最高法院民事-TPSV,86,台上,680,19970307

最高法院民事判決 八十六年度台上字第六八○號
上 訴 人 甲○○
送達
被 上訴 人 臺灣臺北看守所
法定代理人 黃榮瑞
訴訟代理人 莊國明律師

右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台灣高
等法院第二審判決（八十四年度重上字第二○六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於：㈠命上訴人拆屋還地及再為給付，㈡駁回上訴人在第一審之反訴，㈢駁回上訴人其餘之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段五六九、五七○、五七○－九地號土地（以下稱系爭土地）為國有地，由伊管理。
上訴人無合法權源，擅自於民國七十五年間，在系爭土地如原判決附圖甲所示部分，建造門牌號碼台北市○○○路○段五十九巷三十一號房屋後，或自行開店營商，或租借他人謀利，迭催不還等情，爰依所有權作用、侵權行為及不當得利之法律關係，求為命上訴人將前開占用土地上之建物拆除，返還土地與伊，並自八十三年一月十二日起至返還土地之日止，按月給付伊相當於租金之損害金新台幣（以下同）五萬九千六百零一元之判決。
上訴人則以：伊自五十七年十月二十三日起，即以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地如原判決附圖甲所示部分，迄今已逾二十年，已具備申請時效取得地上權登記之要件。
伊於八十三年五月十六日檢具有關證件，向台北市大安地政事務所申請登記為地上權人，因被上訴人於公告期間提出異議，經調處不成立，伊非無權占有等語，資為抗辯。
並於第一審提起反訴，求為確認伊就五六九及五七○－九地號土地如原判決附圖甲所示部分有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍伊為地上權登記之判決（本訴部分：第一審判命上訴人將五七○及五七○－九地號土地如原判決附圖甲所示部分之地上建物拆除，將土地返還與被上訴人，並自八十三年一月十二日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人一萬九千三百十元，駁回被上訴人其餘請求，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。
原審就拆屋還地部分，命上訴人將五六九地號土地如原判決附圖甲所示部分之地上建物拆除，將土地返還與被上訴人。
就損害金部分，將自八十三年一月十二日起至同年四月十五日止部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴。
自八十三年四月十六日起至同年六月三十日止部分，命上訴人按月再給付三萬一千二百五十一元。
自八十三年七月一日起至返還土地之日止部分，按月再給付四萬零二百九十一元，駁回兩造其餘之上訴。
被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定。
上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴。
另被上訴人對第一審共同被告張芳春請求拆屋還地及給付損害金部分，業經判決被上訴人敗訴確定。
反訴部分：第一審判決，確認上訴人就五六九地號土地如原判決附圖甲所示部分有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就該土地為地上權登記，駁回上訴人其餘請求，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。
原審就五六九地號土地如原判決附圖甲所示部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴。
另張芳春對被上訴人反訴請求部分，業經判決張芳春敗訴確定）。
原審就本訴及反訴，分別為上訴人前開敗訴之判決，無非以：系爭五六九、五七○、五七○－九地號土地，為國有地，由被上訴人管理，有土地登記簿謄本可稽，上訴人在系爭土地如原判決附圖甲所示部分，依序占用七三平方公尺、二平方公尺、三七平方公尺，建造門牌號碼台北市○○○路○段五九巷三一號房屋，業據上訴人之妻張芳春及房屋現使用人陳阿牽、張國惠、童美齡，於被上訴人機關之職員江振興八十二年十二月二十八日現場查訪時，陳述該房屋為上訴人所有無訛，復經第一審法院會同地政事務所人員履勘現場測量屬實，有複丈成果圖可考，上訴人所有之房屋占用系爭土地，可以認定。
上訴人並自認兩造無租賃或借貸關係存在，上訴人占用系爭土地，無法律上權源，自屬無權占有。
按因時效而取得地上權登記請求權者，須占有人以行使地上權之意思，在法定期間內繼續占有土地，始得請求登記為地上權人，倘占有人自行中止占有，或非以行使地上權之意思占有，不得主張因時效而取得地上權。
查被上訴人為催討被占用之公地，曾指派職員江振興於八十三年一月九日至現場與上訴人洽商，上訴人當場表示：「如貴機關改建宿舍時，就配合交還土地。」
等情，被上訴人並於八十三年一月十一日及同年三月二十五日以公函及郵局存證信函，催請上訴人搬遷。
上訴人既於八十三年一月九日，向被上訴人之代理人或財產管理人江振興表示願意配合返還系爭土地，縱使上訴人前以行使地上權之意思而占有，其自八十三年一月九日變更為以非行使地上權之意思而占有，自斯時起算至同年五月上訴人向地政機關申辦地上權登記，未逾十年或二十年之時效期間，上訴人自不能主張因時效而取得地上權，其占有亦非有權占有。
上訴人無權占用系爭土地，致被上訴人無法使用收益，被上訴人依侵權行為及不當得利法則，請求相當於租金之損害金或不當得利，洵屬有據。
斟酌系爭土地地段好，附近市容佳，開設商店生意興隆等情事，認為年租金以申報地價年息百分之十計算為適當。
依系爭土地八十二年、八十三年之公告地價，上訴人前開占用面積及依平均地權條例第十六條規定以公告地價百分之八十為其申報地價計算結果，上訴人自八十三年四月十六日起至同年六月三十日止，應按月給付五萬零五百六十一元，自八十三年七月一日起至返還土地之日止，應按月給付五萬九千六百零一元。
被上訴人依所有權之作用請求上訴人拆除系爭土地如原判決附圖甲所示部分之地上建物返還其基地，並依侵權行為及不當得利法則，請求上訴人自八十三年四月十六日起至八十三年六月三十日止按月給付五萬零五百六十一元，自八十三年七月一日起至返還土地之日止按月給付五萬九千六百零一元，應予准許。
上訴人反訴請求確認就五六九、五七○－九地號土地如原判決附圖甲所示部分有地上權登記請求權存在，及容忍其為地上權登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第七百七十一條規定取得時效中斷之事由，係發生於取得時效進行中，若取得時效，一經完成，當然發生取得時效所定之效果。
本件原審未調查審究上訴人是否自五十七年間起即以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木，得否依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，請求登記為地上權人。
竟以上訴人自八十三年一月九日變更為以非行使地上權之意思而占有系爭土地，自當時起算至同年五月間上訴人向地政機關申請辦理地上權登記，未逾十年或二十年之時效期間，認上訴人不能主張因時效取得地上權，因而為上訴人不利之判決，已有可議。
次查，原審以上訴人於八十三年一月九日向被上訴人機關負責管理財產業務之江振興表示：「如貴機關改建宿舍時，就配合交還土地」等語，認定上訴人係自當時變更為以非行使地上權之意思而占有系爭土地。
惟上訴人上開表示內容，究與行使地上權之意思有何關聯，何以由該表示內容，可以知悉上訴人係以何意思占有系爭土地，原審未說明其理由，亦有判決理由不備之違法。
上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
又原判決理由欄就反訴部分第一審所為上訴人勝訴部分之判決，予以廢棄改判，而未於主文中諭知，顯有錯誤，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十四 日