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最高法院民事判決 八十六年度台上字第六八二號
上 訴 人 甲○○
訢訟代理人 宋紹曾律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國八十五年五月九日台灣高
等法院第二審判決（八十四年度上字第一一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造為任職同一小學之教師，被上訴人於民國八十二年六月三十日，持訴外人楊瑞益簽發，被上訴人背書，付款人台北市第三信用合作社南京東路分社，面額新台幣（以下同）八十萬元之支票交付伊，向伊借款八十萬元，約定於八十三年三月三十日清償。
被上訴人另於八十二年九月六日，持楊瑞發簽發，被上訴人背書，同付款人，面額四十萬元之支票交付伊，再向伊借款四十萬元，約定八十三年三月六日清償，惟支票屆期提示，均不獲兌現等情，爰依借貸之法律關係，求為命被上訴人給付伊一百二十萬元及加計法定遲延利息之判決（上訴人另請求被上訴人給付四十萬元部分，業經第一審判決上訴人部分勝訴，部分敗訴確定）。
被上訴人則以：伊未向上訴人借貸一百二十萬元，楊瑞益簽發之二紙支票，係楊瑞益自己持向上訴人調借現款，與伊無涉，伊亦未曾經手其二人間之金錢往來。
惟因上訴人經由伊認識楊瑞益，故上訴人取得楊瑞益簽發之支票後，要求伊在支票背書，伊基於同事及互助會成員之誼而允諾背書，伊非借款人，上訴人不得請求伊償還等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出前開楊瑞益簽發之二紙支票及該支票之退票理由單為證。
惟金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，至於支票為無因證券，不得以執有支票作為借貸關係之證據。
本件上訴人所提出之支票及退票理由單，尚不足證明兩造間確有借貸關係存在。
另上訴人提出之由其自己書寫交予其任職學校校長之報告書上紀載：「……第一筆錢是八十萬元（民國八十二年六月三十日）。
第二筆錢是四十萬元（民國八十二年八月三日，按本筆金額即為前開已判決確定之四十萬元）。
第三筆錢是四十萬元（民國八十二年九月六日）總共一百六十萬元，前後不到六個月，本來這三張支票都是乙○○老師本人的支票，民國八十二年十二月我跟乙○○老師說，我要用錢，請他還錢，他就推三阻四，求我再延長一次，他把民國八十二年六月三十日和民國八十二年九月六日這兩張支票改成民國八十三年三月三十日和民國八十三年三月六日並換成別人支票……」等語（原審卷八二頁），核與上訴人起訴主張之事實，前後矛盾，其主張實難採信。
又上訴人所提出由兩造之同事溫瑞琴所書立之證明書，依其所載：「茲證明本校乙○○老師確向甲○○老師借用新台幣一百六十萬元正，因係學校同事，均知此情，特此證明。」
等語（一審卷二七頁）。
溫瑞琴究係傳聞自他人轉述，或有當場見聞上訴人交付貸款予被上訴人，並不明確，該證明書尚不足以證明兩造有借貸關係存在。
上訴人於原審雖聲請訊問證人溫瑞琴，惟該證人經合法通知不到場，自無從訊問該證人。
再上訴人所提出其向訴外人黃碧玉、陳清德、蘇月娥等標得會款之互助會單、收據及銀行存摺等，僅能證明上訴人當時有此資力，亦不足以證明上訴人業將該等金錢貸予被上訴人。
另證人即兩造任職學校之校長李富吉到場所證情節（原審卷七七、七八頁），僅為傳聞證據，無證據力，其證言亦難為上訴人有利之認定。
上訴人未提出充分證據以證明借貸關係之存在，其所為主張尚難認為實在。
上訴人本於借貸關係，請求被上訴人清償借款一百二十萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人主張，被上訴人有向上訴人借貸一百二十萬元，既有聲明人證溫瑞琴為證明方法，復由原審認有訊問之必要而通知該證人到場，則其實情如何，自應待該證人到場訊問，以資判斷，即使該證人曾受合法之通知，無正當理由而不到場，亦應依民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項之規定，以裁定科處罰鍰，如仍不遵通知到場，得再科罰鍰並為拘提。
原審竟以證人溫瑞琴未遵通知到場，即認無從訊問該證人而捨棄不採，已有未合。
次查，上訴人主張訴外人楊瑞益簽發之前開八十萬元及四十萬元二紙支票，均經由被上訴人背書，並由被上訴人交付與上訴人，足證系爭一百二十萬元係被上訴人持該支票向上訴人借貸云云，乃屬重要攻擊方法。
原審就此項攻擊方法，未於理由項下記載其意見，遽為不利於上訴人之判決，亦有判決不備理由之違法。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
又上訴人於原審曾主張，即或被上訴人非為借款人，事實借款人為訴外人楊瑞益，但被上訴人既願於借款支票上連帶背書，應認係本件借貸契約之連帶保證人，應負連帶清償責任，被上訴人對上訴人當有給付之責云云（原審卷六五頁反面），是否為訴之追加，原審未予闡明，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十四 日
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