最高法院民事-TPSV,86,台上,704,19970313

最高法院民事判決 八十六年度台上字第七○四號
上 訴 人 乙○○○
林 開 和
甲 ○ ○
被上訴人 丙 ○ ○

右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度上字第一七六一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件訴訟標的關於共同拆除地上物交付土地部分，對共同訴訟人之乙○○○、林開和間必須合一確定。
上訴人乙○○○一人提起之第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於林開和，爰將之併列為上訴人，先予敘明。
被上訴人主張：伊於民國八十二年十二月十日向上訴人乙○○○、林開和（按：二人係夫妻）購買坐落苗栗市○○段如第一審判決附表（下稱附表）所示編號２、３、４、５、６號五筆土地之應有部分及如附表所示編號１、３號土地上之建物即門牌苗栗市○○路五二九號房屋一棟，總價金為新台幣（下同）一千五百萬元。
迄八十三年十一月十三日止，伊已給付四百二十萬元。
惟該乙○○○等二人除將上開土地所有權之應有部分及乙○○○另將附表所示編號１號之土地所有權應有部分贈與伊，均於八十三年三月三十一日辦妥所有權移轉登記外，非但未依買賣契約之特約事項第六項約定，拆除或遷移上訴人甲○○（按：甲○○係乙○○○等二人之子）所違法興建之門牌苗栗市○○路五二九號房屋，交付基地與伊，抑且任令甲○○居住於該屋內，顯已違反民法第三百四十八條規定之出賣人義務及系爭房地買賣契約第十條暨其特約事項第六項之約定，乙○○○更違反贈與契約之約定。
伊自得據以請求上訴人乙○○○、林開和拆除前開地上物，交付基地及給付伊相當於已付買賣價金二倍之懲罰性違約金。
而上訴人甲○○係無權占有系爭土地，伊依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，亦得訴請其拆除房屋，返還土地與伊及其他共有人全體。
並請求其給付伊相當於租金之不當得利或損害金等情，求為命上訴人乙○○○、林開和將系爭九一號（附表所示編號１）土地上門牌苗栗市○○路五二九號房屋如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○‧○○○七公頃、Ｂ部分面積○‧○○四五公頃、Ｃ部分面積○‧○○二六公頃之地上物拆除，交付基地與伊，並給付伊八百四十萬元及自八十三年十一月十四日起加付法定遲延利息，另上訴人甲○○應將附圖所示前開Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分面積○‧○○○七公頃之地上物拆除，返還基地與伊暨其他共有人，並自八十三年三月三十一日起至返還基地日止，按年給付伊七萬二千四百五十四元之判決（按：被上訴人請求之「違約金」部分，經第一審判決駁回後，被上訴人僅就四百二十萬元及自訴狀繕本送達翌日即八十三年十二月三十一日起之利息部分聲明不服。
）上訴人則以：系爭房地之買賣契約，係被上訴人與訴外人林騰芳（按：乙○○○、林開和二人之子）通謀所為之意思表示，應屬無效。
被上訴人之請求，為無理。
且被上訴人並未交付價金與乙○○○、林開和等人，其請求給付違約金，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決（上訴人應拆除地上物，交付基地及上訴人甲○○應給付不當得利等），駁回上訴人之上訴，並就被上訴人對第一審判決其敗訴而聲明不服之違約金四百二十萬元本息部分，廢棄該部分之第一審判決，改判命上訴人乙○○○、林開和二人為給付，係以：被上訴人主張之事實，有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本等件為證，並經證人李貴光證明屬實，上訴人乙○○○、林開和於第一審委任之訴訟代理人林騰芳，亦予自認無訛，堪信為真實。
上訴人猶辯稱：買賣契約非真正，被上訴人未給付價金云云，為不足採。
是上訴人乙○○○、林開和二人，既屬系爭房地之出賣人，竟違反民法第三百四十八條規定之出賣人義務及買賣契約第十條暨其特約事項第六項之約定，未將買賣標的物即系爭房屋拆除或遷移交付基地與被上訴人，被上訴人本於買賣及贈與契約之約定，請求該二人將系爭九一號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上物拆除，交付基地與被上訴人，自無不合，應予准許。
被上訴人依買賣契約書第十條約定：「……倘乙方（乙○○○、林開和）不賣或不照約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還與甲方（被上訴人）並加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方……」等情，認上訴人乙○○○、林開和二人應給付二倍之懲罰性違約金，而減縮請求該二人給付四百二十萬元及自訴狀繕本送達翌日即八十三年十二月三十一日起加付法定遲延利息，亦屬有據。
另系爭九一、九一之二號（附表編號所示１、３號）土地上之系爭五二九號建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，現由上訴人甲○○占用，為甲○○所不爭執，並有苗栗地政事務所之實測圖可稽。
甲○○曾將該房屋拆除改建為鋼架屋，而經苗栗縣政府以其係違章建築，拆除一部分後成為目前狀況，復經李貴光證明屬實，參諸被上訴人與上訴人乙○○○間所訂買賣契約書特約事項第六項內註明：「……該建物係違章建築，未經出賣人同意興建……」等語，益信甲○○之占有及重建該建物，未徵得原土地所有人之同意，其辯稱：原建物係其出資買受，而與系爭土地間，存有不定期限租賃關係云云，均無可取。
被上訴人基於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定之所有物返還請求權及共有之法律關係，請求上訴人甲○○將上開附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分之建物拆除，返還基地與被上訴人及其他共有人，為有理由。
上訴人甲○○因無權占有系爭二筆土地，受有相當於租金之不當得利，而致被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求甲○○按土地法第九十七條、第一百零五條之租金比率，即申報地價年息百分之十計算，自被上訴人取得土地所有權日之八十三年三月三十一日起至返還土地日止每年給付被上訴人之土地應有部分二分之一所受相當於租金之損害額七萬二千四百五十四元，亦屬正當等詞，為其判斷之基礎。
查原審依憑被上訴人主張，雖認定被上訴人得依買賣及贈與契約之約定，對上訴人乙○○○、林開和二人為本件之請求，惟被上訴人既未提出相關之贈與契約，證人李貴光、林騰芳等人所為之證言，似亦未言及「贈與」部分（見：第一審卷七二、二一八頁、原審卷一二七、一二九、二二四、二二五頁），則所謂「贈與契約」之內容究竟如何﹖被上訴人得依該契約之何項條款對乙○○○等二人為請求﹖原審未為調查，所為有利於被上訴人之判決，殊難謂無認定事實不依憑證據之違法。
其次，系爭房地，均為被上訴人向乙○○○等二人購買，為原審所合法確定之事實。
果爾，苟被上訴人又請求該二人應將其購買之系爭五二九號建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上物拆除，是否符合被上訴人之本意﹖依被上訴人於第一審之聲明、陳述及於原審所為之「更正」聲請（見：第一審卷七一、九六頁、原審卷四一頁），其所請求拆除者，似僅為「違章興建」部分，不及於五二九號建物之本體，實情如何﹖亟待澄清。
倘上訴人乙○○○、林開和確負有拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分地上物之義務，原審復認該Ａ、Ｂ、Ｃ部分併同Ｅ部分，均屬上訴人甲○○將原建物拆除後「改建」之鋼架屋，而命甲○○應拆除該Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ等部分，豈非矛盾﹖上訴人等三人對該Ａ、Ｂ、Ｃ部分是否均有處分權﹖如上訴人甲○○對該部分並無處分權，是否得認其占有該部分基地，而應就該基地部分，賠償被上訴人相當於租金之不當得利﹖即滋疑義。
再查，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。
故當事人約定契約不履行之違約金如屬過高，法院即得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以「職權」減至相當之數額，而無待於當事人之主張。
本件被上訴人就其買受之房地中之系爭土地部分，已取得所有權，為原審所認定，而房屋部分，依卷附房屋稅籍證明書所載（見：第一審卷一二○頁），其納稅義務人亦經變更為被上訴人名義，則於被上訴人僅給付總價金一千五百萬元中之四百二十萬元時，其「權利」已獲有相當保障之情形下，果因上訴人乙○○○、林開和之違約應支付違約金，依一般客觀事實及被上訴人所受之損害，雙方所約定之違約金額是否過高﹖應否予以核減﹖原審未詳為推求，遽命乙○○○等二人應給付與被上訴人所付價款同額之違約金，自嫌速斷。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
又上訴人乙○○○、林開和二人，於原審似已「撤回上訴」（見：原審卷三八、三九頁），雖其嗣即改稱未撤回上訴並謂撤回上訴狀之簽名及蓋章非其所具云云（見：同上卷一○八頁），但該「撤回上訴」狀上所蓋之印章，與渠等於第一審出具「委任狀」，委任林騰芳為訴訟代理人所蓋之印章似無不同（見：第一審卷五四、五五頁），且證人李貴光亦證述「撤回上訴」係渠等之本意（見：原審卷一二七、一二八頁），故乙○○○二人所為「撤回上訴」之意思表示，如已發生法定之效果，自無容其再為翻異謂為未撤回上訴。
（參見：本院四十七年台上字第一○九號判例意旨），案經發回，宜注意及之。
另上訴人林開和，於原審判決後是否已死亡﹖（上訴人之上訴狀內稱已死亡，但未附任何證明）應併予查明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十五 日