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最高法院民事判決 八十六年度台上字第七一○號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十一日台灣高等
法院第二審判決（八十四年度上字第一八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人因與訴外人陳炳楠向寶島興農畜產股份有限公司（下稱寶島公司）承攬建造該公司斗六廠廠房工程，為週轉資金，先後於民國八十三年一月十日及二十日共同向伊借款新台幣（下同）三百五十萬元及二百萬元，約定清償期為同年二月十日及二十日，並由被上訴人交付由欣鋒工程有限公司（下稱欣鋒公司）簽發期日為八十三年二月十日及二十日，面額計為五百五十萬元，經由陳炳楠背書之支票與伊作為憑據。
迨清償期屆至，被上訴人及陳炳楠無法返還借款，伊恐支票罹於時效，乃於八十四年二月初，要求被上訴人將支票日更改為八十四年二月十日及二十日，伊則同意免除其一年之利息，嗣經伊提示其中一張支票，因存款不足不獲兌現，伊乃與被上訴人及陳炳楠協商，被上訴人及陳炳楠同意依承包工程之合夥比例返還借款，即被上訴人應返還伊一百七十萬元等情，依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付伊一百七十萬元及自訴狀繕本送達翌日（即八十四年九月十九日）起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：欣鋒公司向寶島公司承包工程，為調度資金，遂由欣鋒公司之隱名股東陳炳楠持該公司支票，以私人名義向外借款，待籌得資金後，再轉借與欣鋒公司，系爭支票係陳炳楠私人向外借貸之用，與伊無涉，伊與上訴人間並無借貸關係存在。
又本件借款係約定以訴外人陳炳楠等領到寶島公司之工程尾款時為清償期，而寶島公司迄今尚未支付尾款，清償期未到，上訴人不得請求償還等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張之右揭事實，固據其提出支票、存證信函、存摺、工程會勘紀錄為證。
惟被上訴人否認其為系爭借款之共同借款人，觀諸系爭支票之發票人為欣鋒公司，背書人為陳炳楠，並無被上訴人之背書，復無其他片言隻語顯示被上訴人同為系爭借款之借款人。
又依上訴人所提寶島公司帳目降低估價清單所載，亦僅有上訴人與陳炳楠二人協商寶島公司工程尾款剩餘之數額應如何抵付系爭借款之事宜，足證系爭借款僅存在於上訴人與陳炳楠之間，被上訴人並非系爭借款之借款人。
查證人陳炳楠於第一審審理時證稱：三次均係伊與被上訴人同往上訴人家中，再至陽明山信用合作社石牌分社（下稱陽信石牌分社）提款，提錢後均交由被上訴人處理云云；
惟於第二審審理時，則證稱：伊與被上訴人合夥時均未拿出股金，須用錢時始分別持欣鋒公司之支票去借款云云，所為證詞已先後不一。
而上訴人則稱：三次借款均係被上訴人與陳炳楠逕行前往陽信石牌分社，由伊領款交付被上訴人，被上訴人則將系爭支票交付伊，由伊請陳炳楠背書云云，復與證人陳炳楠之證詞不同，況依上訴人所提陽信石牌分社存款簿帳目往來明細所載，上開帳目往來均為轉付，並無現金提領之情形，則上訴人主張被上訴人係系爭借款之共同借款人，要無足取。
次查系爭借款係約定於被上訴人等領得所承包寶島公司斗六廠之工程尾款時始予清償，應屬有關清償期之約定，而非借用人應予清償之停止條件。
上訴人主張：被上訴人等領得寶島公司之工程尾款為清償借款之條件，因被上訴人等施工品質不良，致遭寶島公司扣款，因而未獲支付尾款，係以不正當之方法阻止應清償借款之條件成就，應認為清償借款之條件已成就云云，尚非可採。
上訴人又主張：被上訴人與伊為第二次協商時，已同意返還一百七十萬元，可見伊請求被上訴人返還上開款項之清償期已屆至云云。
惟證人古賴麗華證稱：幾個月前伊與陳炳楠、被上訴人夫婦一同到上訴人家中對帳，只說誰負責多少，但第一次沒談成，第二次係依股份計算，被上訴人同意負擔一百七十萬元，第三次被上訴人又不同意，故協調不成云云。
可知第二次對帳時被上訴人雖同意負擔一百七十萬元之債務，但參加協議之當事人並未就如何分擔債務達成意思一致，即上訴人及陳炳楠對於被上訴人同意負擔一百七十萬元之要約未當場為承諾，則被上訴人之要約即失其效力，故上開三次協商實未達成任何具體之結論。
況上開三次協商僅在確定被上訴人及陳炳楠應分攤之債務金額，並未更改原約定之清償期，則上訴人主張被上訴人於第二次協商時同意返還一百七十萬元與伊，系爭借款之清償期已經屆至，亦非有據。
末查系爭借款原約定以寶島公司給付工程尾款時還錢，為定有期限之消費借貸，而依上訴人提出之工程會勘記錄，僅有工程瑕疵項目之記載，並無應扣除金額之協議記錄，在未確定寶島公司已無須支付尾款前，該工程尾款雖暫時被扣，尚難認原定有期限之借貸已變為未定期限。
上訴人主張尾款被扣，清償期不能確定，應認係未定期限之消費借貸，自伊起訴時起迄第一審言詞辯論終結時止，已逾一個月以上，被上訴人即應償還借款云云，亦非有據。
從而上訴人本於消費借貸之法律關係請求被上訴人返還借款及其利息，不應准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決。
按第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束。
承擔人如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第三百零二條第一項所定定期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約，倘債權人於受通知後逕向承擔人請求清償者，即應認為已為承認。
查訴外人陳炳楠積欠上訴人五百五十萬元之借款未清償，被上訴人非該借款之共同借款人，為原審認定之事實，而證人古賴麗華於八十四年十月二十三日在第一審審理時證稱：幾個月前伊與陳炳楠、被上訴人夫婦一同到上訴人家中對帳，只說誰負責多少，但第一次沒談成，第二次係依股份計算，被上訴人同意負擔一百七十萬元，第三次被上訴人又不同意，故調解不成云云（見一審卷三四頁）。
綜上以觀，被上訴人並非共同借款人，而先後三次與上訴人及陳炳楠就如何清償系爭借款之事為協商，並於第二次協商時同意按其與陳炳楠合夥股份之比例負擔一百七十萬元借款債務，似已就系爭借款中之一百七十萬元部分與陳炳楠訂立債務承擔契約，而該債務承擔契約，並非須徵得上訴人同意始能成立，如未經上訴人承認，僅對上訴人不生效力而已，況上訴人已逕向被上訴人請求清償，亦應認為已為承認。
又原審認定陳炳楠於第二次協商時不同意被上訴人負擔一百七十萬元債務，並未說明其認定之依據，難謂無判決不備理由之違法。
倘上開債務承擔契約已有效成立，縱被上訴人事後反悔而有第三次協商，在其依法撤銷該承擔契約前仍應受其拘束。
次按上訴人於事實審主張：系爭借款約定於寶島公司給付工程尾款時清償，依當時訂約真意，係指自承包寶島公司工程完成後，被上訴人等得請求給付尾款時，清償期即應屆至。
退步言之，在工程完成後，寶島公司、國煌營造公司及被上訴人即行合意由謝炳煌建築師估價瑕疵修補及未施工部分之數額扣抵尾款，當估價款超過尾款，寶島公司拒付尾款時，清償期更應屆至。
況寶島公司拒付尾款後，於第二次協商時，伊因同意被上訴人及陳炳楠按合夥出資比例返還，而退還其中二百五十萬元支票與被上訴人等，足見兩造間就同意被上訴人返還一百七十萬元借款之意思表示已有合致，系爭借款之清償期亦應屆至云云（見二審卷九八頁）。
核與系爭借款清償期已否屆至及上訴人得否請求被上訴人返還系爭款項攸關，自屬重要之攻擊方法。
原審未遑查明上訴人之主張是否屬實，復未於判決理由項下詳為說明其何以不足採取之意見，並有疏略。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十八 日
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