設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十六年度台上字第七三四號
上 訴 人 周寶珠
被 上訴 人 台灣土地銀行
法定代理人 陳 棠
訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師
右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度重上字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人於原判決宣示後，已由何國華更換為陳棠，茲經陳棠聲明承受訴訟，合先敘明。
次查被上訴人主張：系爭坐落高雄市○○段○○○○○○號土地，為中華民國所有，由伊管理。
上訴人所有如第一審判決附圖(下稱附圖)所示Ｂ部分房屋（下稱系爭房屋）無權占有系爭土地，經伊於民國八十三年十二月廿一日訴請台灣高雄地方法院拆屋還地，上訴人始於八十四年三月四日向高雄市政府地政處三民地政事務所（下稱三民地政事務所）申請時效取得地上權登記，經伊聲明異議，調處不成立，三民地政事務所裁處准予辦理地上權登記。
惟上訴人係於八十三年三月十九日自其養母周呂銀繼承取得系爭房屋，周呂銀則於四十九年二月間向王如竹承購系爭房屋，系爭房屋非周呂銀或上訴人所建築。
周呂銀曾先後於五十年間及八十三年一月十二日向伊請求承購或承租系爭土地，足見周呂銀並非以行使地上權之意思占有系爭土地等情，求為確認上訴人就第一審判決附圖所示Ｂ部份、面積一百零四平方公尺土地之地上權登記請求權不存在之判決。
上訴人則以：依民法第九百四十四條規定，伊占有系爭土地，推定為以行使地上權之意思，善意、和平及公然占有，毋庸舉證。
被上訴人未能證明伊非以行使地上權之意思占有系爭土地，則被上訴人訴請確認伊就系爭土地無地上權登記請求權，要無理由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張系爭土地為國有土地，由伊管理，系爭房屋為上訴人所有，並於八十四年三月四日向三民地政事務所就系爭土地申請時效取得地上權登記，經伊聲明異議，三民地政事務所調處不成立後，裁處准予辦理地上權登記之事實，為上訴人所不爭，並有土地登記簿謄本、三民地政事務所八十四年十月二日八十四高市地民字第七六三二號函為憑，堪信為真實。
依民法第七百七十二條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」觀之，民法第七百七十二條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。
而民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所定推定之列。
又同法第九百四十三條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。
且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。
亦即以有建築物而占有土地者，其有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，故占有人如主張以行使地上權之意思而占有土地，就此積極之事實即應負舉證之責。
復按主張因時效而取得地上權之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。
上訴人雖提出買賣合約書、斷賣憑證、具結書、認證書、遺產稅免稅證明書、戶籍謄本，抗辯系爭房屋於卅五年十月一日即已存在，原為訴外人王宗廟所有，於四十九年二月廿一日經王宗廟同意，由王如竹出售與伊之養母周呂銀，伊於八十三年三月十九日繼承取得系爭房屋所有權，自五十一年一月一日至七十年十二月卅日已屆滿廿年，伊已因時效取得系爭房屋所占用系爭土地之地上權云云，但為被上訴人所否認。
查上訴人提出之前開證物，僅能證明周呂銀於四十九年間即取得系爭房屋之所有權，並開始占有系爭土地迄今而已，並無任何有關行使地上權之記載，尚難據以證明周呂銀係以行使地上權之意思占有系爭土地。
況周呂銀與王如竹訂立之買賣合約書「出賣房屋標示欄」記載：「本件房屋之基地，係日產地，日後乙方（周呂銀）欲向公產代管部承購時，其價款共同負擔，對以往之欠租如追繳時，雙方同意均負擔二分之一，並應放棄一切承購權」等語，則周呂銀於承買系爭房屋時，既有意於日後與王如竹共同付款承購系爭房屋之基地，顯見周呂銀承買占有系爭房屋，係以日後承買基地所有權之意思占有，而非以行使地上權之意思占有系爭土地。
又既謂「對以往之欠租如追繳時」，顯係心存以租賃之意思而占有系爭土地；
且被上訴人主張周呂銀於八十三年一月十二日曾向伊申請承租系爭土地等語，為上訴人所不爭，尤見周呂銀並非以行使地上權之意思占有系爭土地。
準此，周呂銀占有系爭土地，不具時效取得地上權之主觀要件，即無因時效取得地上權之餘地。
而上訴人係於八十三年三月十九日始取得系爭房屋，縱以行使地上權之意思占有系爭土地，時間僅二年許，依法亦不得請求登記為地上權人。
是被上訴人請求確認上訴人就系爭土地無地上權登記請求權存在，洵屬正當，為其心證之所由得。
並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
法官 吳 正 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日
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