最高法院民事-TPSV,86,台上,776,19970314

最高法院民事判決 八十六年度台上字第七七六號
上 訴 人 中興水電工程有限公司
法定代理人 錢澄雨
被 上訴 人 台灣省立新竹女子高級中學
法定代理人 鍾香華
訴訟代理人 溫欽彥律師
羅秉成律師

右當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月廿三日台
灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一○八六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人起訴主張：上訴人於八十二年六月廿六日與被上訴人簽訂工程合約，承包被上訴人新建綜合藝能大樓水電後續工程，依合約第二十條之四，被上訴人如訂約後六個月內無法使上訴人開工時，上訴人得終止合約，並請求賠償損失，茲因被上訴人至八十三年六月八日時近一年尚未通知上訴人開工，迫不得已，於八十三年八月十七日通知被上訴人解除合約，故被上訴人有返還履約保證金之義務，並應賠償損害。
上訴人就本件工程合約之簽訂，事前從事研究工程合約及設計圖樣、施工說明以及訪查所需材料之價格，估計工時工資、應納稅課、合理利潤，已耗費不少時間及費用，於合約簽訂後，又經常前往主體工程建築現場，查看進度，了解主體工程施工情形，依工程合約內工程標單第四項之約定，可獲之利潤及管理費為新台幣（下同）三十九萬一千九百元，此為上訴人所受之損害等情，爰依民法第二百十六條第一、二項規定，求為命被上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決。
（上訴人另請求返還履約保證金五十五萬元本息部分，一審判決上訴人勝訴後，被上訴人並未聲明不服）。
被上訴人則以：系爭工程係因上訴人未能配合土木工程部分之施工，竟以其向有關廠商詢價所得報價過高為由，通知被上訴人解除合約，被上訴人已去函表示不同意。
嗣兩造為解決系爭工程問題，二次召開協調會，達成上訴人應撤銷其解約之認證書，及同意合約內指定廠牌如有壟斷情形，經建築師認可後得改為同等品之結論。
其後上訴人於八十三年十月二十日，提出採用同等品之請求，惟所提同等品與工程合約不相符，而請上訴人另提報品質、規格、功能相符之一級廠同等品，復於八十四年一月二十八日，限期催告上訴人開工，惟上訴人均未如期履約，兩造既另已達成協議，上訴人自不得再主張解約之賠償，並否認上訴人受有契約履行利益三十九萬一千九百元之損害等語資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件兩造八十二年六月廿六日所訂定綜合藝能大樓後續水電工程合約，因被上訴人未依合約第二十條第四款「訂約後，甲方（即被上訴人）在六個月內仍無法使乙方（即上訴人）開工者」之約定，於六個月內使上訴人開工，經上訴人於八十三年八月十七日解除契約等情，業經上訴人提出解除合約函影本在卷可稽。
上訴人據以請求被上訴人返還履約保證金五十五萬元，經第一審判決被上訴人敗訴後，被上訴人並未聲請不服，已將上開保證金返還上訴人，亦有被上訴人八十四年七月四日竹女總字第○六七○號函足憑。
茲上訴人主張另受有前述損害，請求被上訴人賠償，雖據提出工程標單及八十三年度營利事業同業利潤標準為證。
但微論兩造於系爭工程合約解除後，另又和解達成由上訴人繼續施工之協議，被上訴人辯稱上訴人應不得再主張解約之損害，自屬可採。
況上訴人以系爭工程合約之工程標單第四項約定之利潤及管理費項下列載三十九萬一千九百元，資以證明其受有此項金額之損害乙節，為被上訴人所否認，而證人即建築師陳榮村復證稱：工程標單上所列僅係合理之利潤，管理費與利潤是不可分的，管理得好才有利潤，管理不好也可能虧損，有施工不一定會有利潤，但標單上一定要列利潤項目，要施工才有管理費及利潤等情（見原審卷第九十二頁反面），足見工程標單上雖列載系爭工程有管理費及利潤三十九萬一千九百元，但並非承包該工程必然即有此利潤可得，若上訴人管理不好可能虧損，是上開工程標單及同業利潤之標準均不足以證明上訴人因契約解除而受有利潤及管理費三十九萬一千九百元之損失。
上訴人又主張被上訴人於八十四年四月二十三日再將系爭工程以四百八十八萬元之總價交予智禾企業有限公司承包，低於伊承包之總價五百五十五萬五千元，足以證明上訴人確曾有高於三十九萬一千九百元之合理利潤等語。
被上訴人對工程再交智禾公司承包之事實固不爭執，惟以工程之工期、項目不同，不能類比等語置辯，提出工程合約在卷可按（見原審卷第一一八－一二五頁）。
查二件工程合約項目諸多不同，有工程標單足資比對（見原審卷第一○九－一一六頁；
一二四－一三○頁），被上訴人所辯堪予採信，故被上訴人縱再以較低價格與智禾公司訂約亦難據為上訴人有利之證明。
按上訴人既已與被上訴人另達成繼續施工之協議，復無從證明其因未履行原工程契約而受有利潤及管理費三十九萬一千九百元之損失，自不得請求上開損害賠償。
從而，上訴人本於民法第二百十六條第一、二項之規定，請求被上訴人給付三十九萬一千九百元及其法定遲延利息，不應准許，因而維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘上開部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 三十一 日