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最高法院民事裁定 八十八年度台上字第一五○二號
上 訴 人 丙○○
丁○○
被 上訴 人 甲○○（即祭祀公業吳登庸管理人）
吳充第同右）
乙○○同右）
吳 勝同右）
戊○○同右）
共 同
訴訟代理人 陳榮昌律師
右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十七年七月六日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一六九號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。
依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。
而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。
倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
末按民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴，亦無不可。
查上訴人依台灣彰化地方法院八十三年度重訴字第七九號給付土地買賣分配價款事件判決及其假執行宣告，聲請執行，共同取得新台幣二千零四十六萬六千六百六十七元，惟該判決於被上訴人提起上訴後經原審判決廢棄，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，復經最高法院駁回上訴人之上訴確定，為原審所合法確定之事實。
原審因認被上訴人請求上訴人分別返還其因假執行所取得之給付並加付法定遲延利息，均無不合，因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令，併予敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 吳 麗 女
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十七 日
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