最高法院民事-TPSV,88,台上,1516,19990709

最高法院民事判決 八十八年度台上字第一五一六號
上 訴 人 內湖證券股份有限公司
法定代理人 張秀蘭
上 訴 人 甲○○
右二人共同
訴訟代理人 魏千峰律師
張福安律師
俞兆年律師
被 上訴 人 日盛證券股份有限公司
法定代理人 蔡淑媛

右當事人間請求返還價款等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月一日台灣高等法
院第二審判決（八十五年度重上字第三一五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人內湖證券股份有限公司、甲○○連帶給付及命上訴人甲○○給付暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十二年六月三十日與上訴人內湖證券股份有限公司（下稱內湖證券公司）簽訂營業讓與契約，約定由內湖證券公司將該公司全部營業權及部分財產讓與予伊，價金新台幣（下同）七百萬元，並約定以該公司最後營業日為讓與基準日，且應編列移交清冊，由伊接收，伊依約已支付二百一十萬元。
另與上訴人甲○○簽訂房屋租賃契約，承租其所有坐落台北市○○區○○路四段五十號二Ａ、三Ａ樓全部，及七樓置放 UPS備之場所暨地下室，三個停車位，伊依約交付押租金一百二十萬元。
復於同年十月二十二日與內湖證券公司、甲○○訂立協議書，約定伊再給付內湖證券公司二百五十萬元作為租賃物改良費用之補償，內湖證券公司、甲○○並保證上開二、三樓建物之使用執照用途均為金融機構分支機構（證券交易經紀業），且於同年十一月二十日前通過內政部建管處變更證券交易場所之各項審核，取得分公司營利事業登記證，以利伊於該址設置分公司。
惟上訴人拒絕配合為營業讓與之程序，不讓伊將電腦主機進入作平行測試，且不申報最後營業日及申辦房屋使用執照變更手續。
伊以存證信函限期催告上訴人履約，均置之不理，顯已違約。
伊乃於八十三年四月十五日以存證信函致上訴人為解除上開營業讓與及租賃契約之意思表示。
兩造間之契約既已解除，上訴人應連帶返還伊已支付之價金二百一十萬元、租賃改良補償費二百五十萬元及依協議書第四條約定營業讓與價金及已付金額總和二倍計算之違約金即二千一百四十萬元，共計二千六百萬元；
甲○○應返還已付押租金一百二十萬元等情，求為命上訴人連帶給付二千六百萬元及第一審判決附表一所示之法定遲延利息；
並命甲○○返還一百二十萬元及其法定遲延利息之判決（第一審判決被上訴人全部敗訴，被上訴人聲明不服，提起上訴，原審將第一審所為被上訴人部分敗訴之判決廢棄，改判上訴人連帶給付被上訴人一千四百六十萬元及其中二百一十萬元自八十二年六月三十日起，其中二百五十元自八十二年十月二十二日起，其中一千萬元自八十三年十月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨甲○○給付被上訴人一百二十元及其利息，並駁回被上訴人其餘上訴，被上訴人就其敗訴部分，未再聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：內湖證券公司已配合被上訴人召開董事會、股東會通過營業讓與案，並提供相關文件，協助被上訴人申請營業讓與許可及取得證管會之特許證。
且配合被上訴人指定北祥資訊股份有限公司（下稱北祥公司）人員進行測試，架設數據專線，北祥公司取走一千筆客戶基本資料，自上開測試後，被上訴人並未再進行測試，雖通知將連線測試所需相關週邊機器進駐內湖證券公司，但未見將機器搬進該公司之舉。
係因被上訴人未備妥有關電腦主機與週邊設備進行測試，且未完成製作帳號對照表及辦理更新電腦檔案，致內湖證券公司無從申報最後營業日，亦未提出施工圖，使甲○○無法代其向工務局申請施工變更使用執照，即難謂上訴人違約等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求上訴人連帶給付一千四百六十萬元及其中二百一十萬元自八十二年六月三十日起，其中二百五十元自八十二年十月二十二日起，其中一千萬元自八十三年十月二十七日起之利息，暨請求上訴人甲○○給付一百二十萬元及自八十二年六月三十日起之利息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：按所謂電腦平行測試，在於測試內湖證券公司之電腦主機與被上訴人公司之TANDEN電腦主機中客戶資料是否相容，俾利營業單位對客戶之管理；
所謂轉檔測試，係指就讓與券商之客戶帳號，於更換成受讓券商公司之帳號後，其買、賣股票是否能如期進行。
前者係就兩造之電腦主機間是否相容所作之測試；
後者則係就讓與後受讓證券商得否與客戶間進行買賣股票所作之測試。
被上訴人主張本件轉檔測試已完成，核與證人即內湖證券公司電腦主管鄧佳民證述相符，則內湖證券公司已配合被上訴人完成轉檔測試，應堪認定。
又被上訴人受讓內湖證券公司營業讓與，主要經營證券經紀業務。
被上訴人在完成營業讓與前，須完成與前客戶間之轉檔測試，其嗣後電腦主機是否得與原讓與之內湖證券公司原電腦主機相容，而堪使用，自有加以測試之必要。
再參以上開營業讓與契約第一條第二款規定，內湖證券公司須提出其公司之財產明細表交與被上訴人。
而該公司提出之財產目錄表並未包括電腦主機。
被上訴人亦自承為進行平行測試，其電腦設備及人員須進入內湖證券公司，已向凌群電腦股份有限公司（下稱淩群公司）購置TANDEN相關電腦設備、安妥數據專線等情以觀，足見系爭營業讓與，應經電腦主機間之平行測試，始得完成。
被上訴人於八十二年三月十五日以台北二七支局第八一一號存證信函通知內湖證券公司其電腦設備及人員將進駐該公司辦理平行測試及營業讓與有關事項，內湖證券公司收受該存證信函後，不置可否，僅以員工薪資問題等回應，未配合為平行測試，致不能完成營業讓與，乃可歸責於內湖證券公司之事由。
又依上開營業讓與契約第一條第五款規定營業讓與標的包括內湖證券與客戶間之「委託買賣證券受託契約」及「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」。
而依財政部證券管理委員會頒佈「證券商合併，營業讓與作業處理程序」第二項第十款規定被上訴人應向內湖證券公司取得委託人即客戶之相關證明文件，俾通知各該委託人，取得其等同意，並製作帳號對照表，並履行向台灣證券交易所股份有限公司、復華證券金融股份有限公司及台灣證券集中保管股份有限公司辦理更新電腦檔案，始得向內湖證券公司取得最後營業日。
又依上開協議書第二條約定內湖證券公司須先提出客戶相關證明文件，惟被上訴人催告該公司提出客戶基本資料及移交客戶之委託買賣證券受託契約、證券商客戶開設有價證券集中保管契約、復華信用交易契約等相關資料，該公司竟置之不理，致被上訴人無法依「證券商合併、營業讓與作業處理程序」第二項第十款規定，履行通知委託人並取得其同意之義務，被上訴人乃於八十三年四月十五日以存證信函致上訴人為解除上開營業讓與契約，即屬有據。
又依上開租賃契約第十條第二項約定內容觀之，係以上開營業讓與契約無效或解除，作為系爭租賃契約解除之條件。
上開營業讓與契約係因可歸責於內湖證券公司之事由，致被上訴人為解除契約之意思表示，已生解約效力。
是被上訴人主張該租賃契約亦經合法解除，尚非無據。
且依上開協議書約定上訴人保證前揭二、三樓建物之使用執照用途均為金融機構分支機構（證券交易經紀業），且於八十二年十一月二十日前通過內政部建管處變更為證券交易場所之各項審核，並取得分公司營利事業登記證，以利被上訴人於該址設置分公司。
而依建築法第七十四條、第七十六條規定，甲○○為申請義務人，應備原使用執照、結構計算書及變更用途說明書等文件；
有關建築物設備圖說及消防設備等項，衡情應由承租人即被上訴人配合提出，然甲○○不配合提供印章、委託書，致未能辦妥使用執照用途變更，應由甲○○負違約責任。
是被上訴人主張可歸責於甲○○之事由，解除上開租賃契約，亦屬有據。
又按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，且約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條及第二百五十二條分別定有明文。
且關於損害賠償之數額，在當事人間不妨於事前預為約定，而其約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減，最高法院十九年上字第一五五四號判例可資參照。
查上開協議書第四條約定，上訴人如違反上開協議、營業讓與契約或租賃契約時，應連帶給付被上訴人該營業讓與契約所定價金、押租金及依該協議已付出之現金總額二倍計算之懲罰性違約金，而上開營業讓與契約所定價金為七百萬元，被上訴人已付押租金一百二十萬元，另依上開協議書給付二百五十萬元作為租賃改良補償費，上訴人既已違約，自應連帶給付被上訴人違約金二千一百四十萬元。
惟據被上訴人提出內湖證券公司八十二年十二月至八十三年十二月間之營業成交值表顯示，該公司於此期間內手續費營業收入為七千七百三十五萬二千二百四十九元。
爰斟酌被上訴人因籌備營業讓與含向凌群公司訂購電腦主機等設備而支付費用、內湖證券公司如期履行讓與，其可預期之營利收入及其他實際上所受之損害等情形，認被上訴人請求違約金一千萬元，尚屬適當。
從而，被上訴人依民法第二百五十九條第一、二款規定及協議書第四條約定，請求內湖證券公司及甲○○連帶返還營業讓與契約已付價金二百十萬元、租賃物改良補償費二百五十萬元及給付違約金一千萬元，共計一千四百六十萬元及其利息，並請求甲○○返還押租金一百二十萬元及其利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延責任，本院六十九年台上字第一二八○號著有判例。
查本件被上訴人係向甲○○承租台北市○○區○○路四段五十號二Ａ、三Ａ樓全部，及七樓置放 UPS備之場所暨地下室，三個停車位，並受讓內湖證券公司之營業權及部分財產，在該址設置分公司，經營證券之受託買賣等業務，為原審所認定之事實，則被上訴人應將週邊設備移入內湖證券公司現址裝設、測試之行為，其性質上乃屬於往取債務。
於履行期限屆滿，必待被上訴人將其週邊設備如電腦主機等移入內湖證券公司現址，而遭拒絕時，內湖證券公司始負遲延責任。
原審既認定上訴人收受被上訴人上開台北二七支局第八一一號存證信函後，不置可否，僅以員工薪資問題等回應，則內湖證券公司似未拒絕被上訴人將電腦裝入該公司，被上訴人是否確已將電腦送至內湖證券公司營業所，而遭該公司拒絕，自有進一步查明審認之必要。
又上訴人一再辯稱，八十二年十一月間，被上訴人公司所屬之TANDEN電腦主機與內湖證券公司所屬BULL電腦主機經過數日之平行測試後，發現無法完成轉換，未備妥有關電腦主機與週邊設備進駐繼續進行測試。
又被上訴人在上訴人申報最後營業日前，其須先將相關週邊機器進駐內湖證券公司，且須先進行連續三天之連線測試，再將電腦轉檔程序完全完成（不是轉檔測試完成），確定所有客戶資料及帳號已由甲電腦主機轉檔至乙電腦主機，再加以連線逐戶測試，然後產生新舊帳號對照表及辦理更新電腦檔案。
如此始得向各主管機關申報最後營業日。
其後更需由出讓券商將營業讓與事實及新舊帳戶號碼對照表向所有客戶公告，在公告後更需與交易所、集保公司、復華公司等再作平行測試，方可大功告成。
被上訴人在未實際將相關週邊機器進駐內湖證券公司前，即難謂上訴人不予配合，違約實無由成立云云（見第一審卷第二宗二四四頁反面、二四五頁正面、原審卷第一宗九三頁反面、九四頁正面、第二宗五○頁正、反面、一一二頁正、反面），乃屬重要防禦方法。
原審未詳查審究，徒以內湖證券公司未能配合提出客戶基本資料，及移交客戶之委託買賣證券受託契約、證券商客戶開設有價證券集中管契約、復華信用交易契約等相關資料，遽以前開理由為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷。
且上訴人於第一審辯稱，有關系爭標的物二樓變更為金融分支機構（證券經紀業）用途乙事，實務上應由兩造配合分工，雖甲○○主動將系爭建物前所變更使用執照等資料影本交予被上訴人指定之建築師黃秀莊，但被上訴人並未向上訴人提出其系爭建物二樓營業所需之平面圖及設備設置等施工圖，使甲○○無法向台北市政府提出核准施工之聲請，以變更使用執照之用途，此項違約係在被上訴人。
又被上訴人取得甲○○提供之上開資料後，逕向台北市政府建設局申請營利事業登記證，復在本件主張上訴人未依約定將系爭建物之二樓變更為金融分支機構，此種作法甚不符合誠信原則云云（見第一審卷第二宗一九七頁正、反面），亦不失為重要防禦方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違法。
再按法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之利益，以為酌定標準。
原審憑內湖證券公司八十二年十二月至八十三年十二月期間之手續費營業收入、被上訴人因籌備營業讓與而支出費用含向凌群公司訂購電腦主機等設備，並泛言被上訴人預期營利收入及實際上所受之損害，即認被上訴人請求違約金以一千萬元為適當，並未斟酌證券商之手續費營業收入應扣除管銷費用及營業成本，亦未予具體說明被上訴人實際上所受之損害，亦有未合。
上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十三 日