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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一五四四號
上 訴 人 中信證券股份有限公司
法定代理人 王 章 清
訴訟代理人 賴 盛 星律師
被 上訴 人 甲○○○
訴訟代理人 陳 永 星律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年八月四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十三年十月七日與伊訂立委託買賣證券受託契約，設立第三五七七三之九帳號，委託伊在證券交易市場買賣證券。
嗣被上訴人於八十四年一月六日以前開帳戶現股買進億豐股票二萬股，惟被上訴人並未於一月九日給付價金，造成違約交割，金額達新台幣（下同）二百二十七萬八千二百四十一元。
經伊透過開立於匯豐證券股份有限公司之違約處理專戶進行反向沖抵，惟伊仍受有一百五十二萬一千六百零一元之損失。
又證券交易法第一百六十六條第一項規定，並非強制仲裁事件，伊自得循訴訟程序訴請法院判決，且被上訴人已為本案之言詞辯論，即不得再行使妨訴抗辯權等情。
爰依委託買賣契約第八條約定，求為命被上訴人給付上開損害金額並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊並未於八十四年一月六日購買億豐股票二萬股，係訴外人鄒勝未經伊許可使用其帳戶所為，上訴人應向鄒勝請求違約交割損害賠償。
且上訴人業務人員違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項、第十七條及證券商管理規則第三十六條第一款規定，實有重大過失，依民法第二百十七條過失相抵法則，亦應免除賠償責任。
又上訴人未依約進行仲裁，逕向法院起訴，亦有未合等語，資為抗辯。
原審以：按依證券交易法所為有價證券交易所生之爭議，當事人得依約定進行仲裁。
但證券商與證券交易所或證券商相互間，不論當事人間有無訂立仲裁契約，均應進行仲裁，證券交易法第一百六十六條第一項定有明文。
爭議當事人之一造違反前條規定，另行提起訴訟時，他造得據以請求法院駁回其訴，復為同法第一百六十七條所明定。
又仲裁契約，如一造不遵守，而另行提起訴訟時，他造得據以請求法院駁回原告之訴，商務仲裁條例第三條亦有明文。
而證券交易法第一百六十七條係規定當事人之一造違反第一百六十六條規定另行起訴時，他造得據以請求法院裁定駁回其訴，自包括第一百六十六條第一項前段所定之情形在內，亦即非證券商與證券交易所或證券商相互間所為有價證券交易所生之爭議，當事人訂有仲裁契約而未提付仲裁逕行起訴者，他造得據以請求法院駁回其訴。
僅因證券交易法第一百六十六條第一項前段係規定當事人得依約定進行仲裁，而非應依約定進行仲裁即指為當事人得選擇依訴訟程序辦理者，不僅違反當事人訂立仲裁契約之本意，且有鼓勵當事人違背契約之虞，更與證券交易法第一百六十七條規定相牴觸，自非同法第一百六十六條第一項前段規定之旨意。
查兩造訂立之委託買賣證券受託契約第九條約定委託人（即被上訴人）與貴證券經紀商（即上訴人）因本契約所生之爭議，應依證券交易法關於仲裁之規定辦理，本契約並作為商務仲裁契約。
則兩造前述違約交割既因依證券交易法所為有價證券交易所生之爭議，自應依約定進行仲裁，上訴人未依仲裁契約進行仲裁而另行提起本件訴訟，尚有未洽。
被上訴人抗辯，本件爭執應依商務仲裁條例處理，不得另行提起訴訟，並請求駁回上訴人之訴，非無理由。
上訴人主張，證券交易法第一百六十六條第一項所定爭議，並非強制仲裁事件，伊得循訴訟程序訴請法院判決，為無足採。
次按證券交易法第一百六十七條有關提出妨訴抗辯之規定，並無時間之限制；
又原告起訴，不備訴訟要件者，法律既無限於第一審始得為訴訟障礙之抗辯，則他造於第二審執以抗辯，非法所不許。
是上訴人主張，被上訴人已為本案言詞辯論，不得再行使妨訴抗辯權云云。
亦無足取。
從而，上訴人未依仲裁契約進行仲裁，而本於兩造所訂委託買賣證券受託契約另行提起訴訟，請求被上訴人給付一百五十二萬一千六百零一元並加付法定遲延利息，非法所許，應予駁回。
爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。
按八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法其第四條第一項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限」。
其第五十六條規定，該法自修正公布後六個月施行。
查兩造就前述證券交易違約交割所生之爭議，已訂有商務仲裁契約，應依約進行仲裁等情，既為原審所認定，揆諸前揭說明，其仲裁協議之進行，自應依仲裁法第四條第一項規定辦理。
又證券交易法第一百六十七條，係就妨訴抗辯之效力而為規定，至於當事人得於何時為此妨訴抗辯，仍應依仲裁法之規定。
本件被上訴人已參與本案之言詞辯論，原審仍依其妨訴抗辯，為上訴人敗訴判決，自有未合。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二 日
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