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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七○四號
上 訴 人 台南市政府
法定代理人 張燦鍙
被 上訴 人 義明營造有限公司
法定代理人 黃義明
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十三日台灣高等
法院台南分院第二審判決（八十四年度重上字第五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人由施治明變更為張燦鍙，張燦鍙聲明承訴訟訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
次查被上訴人主張：伊於民國八十年十一月二十二日與上訴人訂立「增闢遠洋漁港計劃安平遠洋漁港第三期工程合約」，承攬該漁港之泊地浚挖等工程，工程總價為新台幣（下同）四億一千八百十四萬元，伊已依約完工。
詎上訴人竟以浚挖所得土方（棄土）運棄位置較合約約定地點近為由，扣除工程款六千一百七十八萬六千四百八十四元，並以伊逾期完工為由，扣減違約金五千六百零七萬二千五百七十四元，共計短付工程款一億一千七百八十五萬九千零五十八元等情，本於履行契約之法律關係，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭工程合約載明棄土運至興達遠洋漁港工地，其費用每立方公尺為一百零八元九角，該棄土既改運距離較近之鄭仔寮市地重劃區，自應依比例減少運棄費用。
又被上訴人逾期完工，伊依約扣減違約金，亦無不合等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出系爭工程合約、計算表、估驗明細表及上訴人公庫專戶存款支票存根等件為證。
上訴人雖以前揭情詞置辯。
查兩造固約定棄土應運至距離為十五‧四公里之興達遠洋漁港工地，而實際運送之地點為距離一‧八公里之鄭仔寮市地重劃區，有相當差距。
惟查系爭工程合約所附施工說明書第五款浚挖工程第四目記載「本期浚挖所得之土方，應依甲方（上訴人）指示，優先將安平漁港計劃範圍內之低窪地及魚塭池，先予以回填並推平，其餘浚挖所得之土方，應自行尋覓轉運站，並經甲方工程師同意後，作為臨時堆積轉運之用，不可隨意堆置。
多餘之土方，除甲方以正式公函通知承包商（被上訴人）轉作其他用途外，應全部運至興達遠洋漁港計劃區內」，已明定棄土運送之方法及其單價，兩造均應受其拘束，不許任何一方隨意變更。
上訴人通知被上訴人將棄土改運至鄭仔寮市地重劃區，及被上訴人依其通知運送棄土，均係依上開約定而為，則被上訴人依系爭工程合約請求上訴人按原單價每立方公尺一百零八元九角支付運費，自無不合。
上訴人辯謂：棄土既改運距離較近之鄭仔寮市地重劃區，即應依比例減少運棄費用等語，為無足採。
次查系爭工程於八十年十二月一日開工，應自開工日起二百八十個工作天完工，自開工日算至八十二年十月九日第六次估驗日止，共計四百八十九個工作天，倘無展延工期，則逾期二百零九天。
上訴人同意展延工期一百五十一天，加上因上訴人設計不周等情況而延誤之工期，被上訴人並無可歸責於己之事由致逾期完工情事。
上訴人抗辯：被上訴人逾期完工，伊得依約扣減違約金等語，亦無足取。
上訴人不得扣除棄土運費六千一百七十八萬六千四百八十四元，及扣減違約金五千六百零七萬二千五百七十四元。
故被上訴人依系爭工程合約之約定，請求上訴人如數給付上開款項即一億一千七百八十五萬九千零五十八元並加付法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭工程合約第二條約定「工程總價：全部工程總價計新台幣四億一千八百十四萬元正，詳細估價單附後，如有變更增減按照第五條以實做數量結算」；
第五條約定「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。
對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」（見第一審卷九頁）。
原審既認定兩造原約定棄土應運至距離為十五‧四公里之興達遠洋漁港工地，嗣變更僅運至距離為一‧八公里之鄭仔寮市地重劃區，則上訴人是否不得依首揭約定請求減少棄土之運費，自滋疑問。
原審未詳加推求，遽認上訴人仍應按原單價每立方公尺一百零八元九角支付運費，尚嫌速斷。
次查系爭工程合約第十八條約定，倘因被上訴人之責任而逾期完工，每逾期一天，上訴人得扣除工程總價千分之一做為違約金（見第一審卷十頁反面）。
系爭工程於八十年十二月一日開工，應自開工日起二百八十個工作天完工，為原審認定之事實。
而系爭工程係於八十四年二月十四日完成驗收手續，有驗收記錄表可稽（見原審卷二二八頁以下）。
自開工日算至驗收日，達一千一百七十二個日曆天。
究竟系爭工程之完工日為何時﹖自開工日至完工日之工作天為若干﹖被上訴人如有逾期完工是否有可歸責之事由﹖均攸關被上訴人是否應負逾期完工之責任及上訴人可否扣減違約金及扣減之數額。
原審就此胥未調查審認，遽以系爭工程第六次估驗日即八十二年十月九日為完工日，認被上訴人不負逾期完工之責任，進而為上訴人不利之判決，亦有可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
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