設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七二○號
上 訴 人 己 ○ ○
訴訟代理人 張 炳 煌律師
上 訴 人 卯 ○ ○
庚 ○ ○
被 上訴 人 辰○○○
乙 ○ ○
癸 ○ ○
戊 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
丁 ○ ○
甲 ○ ○
子 ○ ○
寅 ○ ○
丑 ○ ○
共 同
訴訟代理人 林 凱 倫律師
賴 浩 敏律師
林 發 立律師
被 上訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 賴 浩 敏律師
林 發 立律師
右當事人間因第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第三一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由查本件被上訴人（其中子○○、寅○○、丑○○（下稱子○○等三人）之被繼承人蔡賴淑淳於民國八十五年一月十五日死亡，業由子○○等三人於本院前審聲明承受訴訟）對上訴人提起本件第三人異議之訴，其訴訟標的異議權，對於共同訴訟之各人，必須合一確定。
故本件雖僅由上訴人己○○就原判決提起第三審上訴，但依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴之效力應及於同造未提起上訴之卯○○及庚○○，爰併列該二人為上訴人，合先敍明。
本件被上訴人主張：伊等與訴外人皇宮建設開發股份有限公司（下稱皇宮公司）簽訂供地投資合建房屋契約（下稱合建契約），約定由伊等提供土地，皇宮公司出資興建金山大廈，建成後按約定比例分取房地，性質上應屬於承攬契約之一種。
依伊等與皇宮公司簽訂之補充協議書，伊等所應分得之二樓房屋面積共為一五九‧○一六坪（詳如原判決附表所載）。
該金山大廈現已建造完成，其中未經保存登記之台北市○○○路○段十六號二樓所有權應有部分一萬分之九○九一房屋即係伊依約應分得之部分，該房屋伊為原始取得人。
詎上訴人竟誤指系爭房屋應有部分為其債務人皇宮公司所有，並據以對之聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）強制執行等情，爰依強制執行法第十五條之規定，求為撤銷台北地院七十七年度民執庚字第八二二二號強制執行事件，就上開房屋應有部分一萬分之九○九一所為強制執行程序之判決（按：被上訴人就其中請求撤銷系爭房屋應有部分十萬分之三一四三二所為強制執行程序部分，業經本院前審判決其勝訴確定在案）。
上訴人則以：被上訴人與皇宮公司簽訂之合建契約係互易性質，皇宮公司非營造業者，無承攬工程能力，祇是依約出資興建房屋之人，系爭房屋實際出資之皇宮公司始為其原始所有人。
伊等為皇宮公司之債權人請求法院指封系爭房屋並無錯誤。
又縱認該合建契約係承攬性質，被上訴人依約原始取得之部分亦僅一萬分之三六○四等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求撤銷系爭房屋應有部分十萬分之五九四七八所為強制執行程序部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其所聲明，無非以：㈠上訴人卯○○、庚○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
㈡本件合建契約依契約第三條第四款之約定所載，出資興建系爭房屋之皇宮公司應係以「地主」原始取得之意思而為其承攬建造，足見該契約乃「建商」自始即以「地主」所有之意思而代為建築，並以完成該建築工作所得之報酬向「地主」購買「建商」分配房屋基地價金，屬兼具承攬與買賣性質之混合契約。
故依上開合建契約及補充修訂條款約定應分配予「地主」之系爭房屋，無論係以「地主」本人或指定第三人為登記名義人者，既均由「建商」為「地主」承攬建造，自應由該「地主」或該第三人原始取得其所有權。
參諸上訴人庚○○對被上訴人就系爭二樓房屋提起確認所有權應有部分比例範圍之訴訟時，曾於該事件即台北地院七十七年度訴字第三九七五號主張稱：伊應有部分為一萬分之九○九、被上訴人辰○○○為一萬分之一二九九、被上訴人癸○○為一萬分之二四三八、被上訴人乙○○為一萬分之七一三、被上訴人戊○○為一萬分之七四五、被上訴人辛○○為一萬分之四○○、被上訴人壬○○為一萬分之四○○，被上訴人丙○○為一萬分之六八九，被上訴人丁○○為一萬分之七二八、蔡賴淑淳（被上訴人子○○等三人之被繼承人）為一萬分之七六九、被上訴人甲○○為一萬分之九一○等情，並經該法院判決確認上訴人庚○○對該房屋之應有部分為一萬分之九○九確定觀之，在在可徵被上訴人認系爭二樓房屋應有部分九○九一為其所有，扣除已判決勝訴確定之十萬分之三一四三二，餘十萬分之五九四七八應有部分亦均應由其原始取得，要屬無疑。
上訴人執上開情詞置辯，均非足取。
從而，被上訴人依強制執行法第十五條之規定，請求撤銷台北地院上開強制執行事件就系爭二樓房屋所有權應有部分十萬分之五九四七八所為之強制執行程序，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審八十六年十月十五日言詞辯論期日通知書，有關上訴人庚○○部分之送達證書，據外交部八十六年九月二十六日條八六字第八六二五○○二二三四號函並未載明該通知書送達之期日，而送達證書左上角黏貼之「泰文回執」亦未記明上訴人庚○○業已簽收通知書（見原審更㈢字卷二○九、二一一頁），另依駐泰國台北經濟貿易辦事處致原審之八十八年二月二十三日泰行八八字第二○八號函更載明上訴人庚○○未於上述言詞辯論期日前收到該通知書（見本院卷），顯見上訴人庚○○未於原審言詞辯論期日前受合法通知，原審逕依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，即難謂合。
次查上訴人庚○○對被上訴人訴請確認建物所有權應有部分之上開台北地院七十七年度訴字第三九七五號確定判決，僅確認庚○○就系爭二樓房屋所有權範圍為應有部分一萬分之九○九，並未依庚○○所主張之被上訴人應有部分比例進而確認被上訴人取得系爭房屋之應有部分範圍。
原審未詳為調查審認該未保存登記房屋，被上訴人依合建契約及補充修訂條款所約定原始取得之應有部分額數，遽以上開確定判決及庚○○所主張之比例而為上訴人敗訴之判決，已屬可議。
又依被上訴人辛○○、壬○○以母陳謝腰、被上訴人乙○○以夫陳榮生（土地應有部分二分之一）、被上訴人癸○○以子黃政榮、黃政斌、黃政賢暨黃寬和所有之土地分別與皇宮公司簽訂合建契約所主張應分得之系爭房屋應有部分比例，各該部分被上訴人辛○○、壬○○、乙○○、癸○○並非各以「地主」身分與皇宮公司簽訂合建契約之當事人。
準此，則能否因該部分被上訴人經「地主」陳謝腰、陳榮生、黃政榮、黃政斌、黃政賢、黃寬和等人指定為起造人或登記名義人（未經登記），即謂其為原始所有人，亦非無疑。
且查上訴人於原審曾抗辯稱：「『指定人』並非合建契約之當事人，其與合建契約當事人間必存在某種契約關係，此契約關係可能是贈與、買賣、互易等等各種可能情況，按縱如被上訴人所主張『地主』與皇宮公司間之合建契約係承攬性質……合建契約指定登記名義人並非定作人，要無本於合建契約當事人地位取得原始所有權之餘地。
況且合建契約當事人指定第三人為登記名義人，必有其基礎原因債權關係，如父贈子、利用第三人名義借名信託登記，定作人於興建期間出售予第三人等等各種原因，此均係基於債權關係而移轉其原始所有權，非經登記不生效力……且起造人僅係建築行政管理而設之措施，非關私權創設、移轉之效力，焉能以約定得指定第三人為起造人即以該第三人為原始所有權取得人」等語（見原審更㈢字卷一八八、一八九頁）。
原審竟恝置上訴人此項重要之防禦方法於不論，復未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，徒以上開理由而為此部分上訴人不利之論斷，尤有判決不備理由之違法。
上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能謂為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 顏 南 全
法官 楊 鼎 章
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者