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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七三四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十日台灣高等法
院第二審判決（八十六年度上字第一四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人雖主張，被上訴人於民國八十二年十月間，意圖為自己不法之利益，向伊騙稱伊所有坐落台北縣淡水鎮○○段水碓小段三五號及附近土地深具開發價值，被上訴人有意購買，惟須至八十三年四月間始能自新加坡公司匯入美金五千萬元，故央伊提供上開土地，設定抵押權作為擔保，由被上訴人夫妻向銀行貸款用以購買毗鄰同小段三五之三、四五號二筆土地，所購得之土地先登記為伊名義，俟全部土地購妥，被上訴人海外之資金匯至後，將土地買賣價金給付伊以清償全部銀行貸款本息，再將全部土地所有權移轉登記被上訴人名義。
伊誤以為真，乃提供上開土地為淡水鎮農會設定抵押權，並以伊為連帶保證人，由被上訴人及其妻曲琴華為借款人，分別向該農會借貸新台幣（下同）八百萬元、二千七百萬元，合計三千五百萬元。
嗣被上訴人又以同一手法騙伊提供剛購入之前開二筆土地為淡水鎮農會設定抵押權，並以伊名義借貸二千一百萬元；
再加伊開票借給被上訴人之四百萬元，總計實際取得之款項金額為六千萬元；
於扣除購地款等金額後，尚應餘一百五十二萬三千七百四十七元（原主張二百八十三萬八千七百五十一元，於原審減縮之）遭其侵吞。
又被上訴人於貸款購地後，因無力繳付貸款利息，伊不得不承受全部貸款及土地，並向農會代繳三筆違約金共九萬三千四百七十六元及貸款利息五十五萬八千五百八十一元。
另被上訴人因擬向台灣中小企業銀行儲蓄部貸款，為巴結該行之經理及行員，以及為贈送其親友，共向伊購買三十件之蠶絲被，每件為二千五百元，共尚有七萬五千元之貨款未付，復向伊借貸三萬元（以上各項金額之合計為二百二十八萬零八百零四元）未還。
然查本件係因上訴人先以其所有之前開三五號土地為抵押，由被上訴人夫妻分向淡水鎮農會貸得八百萬元及二千七百萬元後，並再以該貸得款項向訴外人杜國安購買毗鄰同小段三五之三、四五地號二筆土地，所購得之土地登記為上訴人名義後，復由上訴人提供剛購入之前開二筆土地為淡水鎮農會設定抵押權，並以上訴人名義借貸二千一百萬元；
上訴人並另開票借給被上訴人四百萬元，故被上訴人取得總額共六千萬元之款項。
惟被上訴人已分別於八十二年九月十七日起至八十三年二月七日止，先後十四次匯款至上訴人中國農民銀行板橋分行帳戶內及經上訴人指定之第三人王淄岑、陳江逢、王明河等人之帳戶共四千六百四十萬元；
另被上訴人亦曾先後於八十二年十二月二十八日、八十三年一月二十八日支付訴外人李萬益支票款各一百萬元及一千萬元，作為上訴人購買該同上段一○四號等六筆土地之價款等情，有匯款單十四紙、中國農民銀行板橋分行八十五年農板營字第三一四號函後附之上訴人銀行交易明細表及與李萬益等人所訂不動產買賣書影本可證。
次查，被上訴人抗辯前述三千五百萬元及二千一百萬元貸款手續兩造都有去辦，上訴人到現場蓋章，伊自八十二年十二月二十七日至八十三年二月共交了一百零七萬多元貸款利息，利息伊負擔得起，但因土地不是伊名義沒有保障，故沒有繼續交納利息云云，上訴人並不爭執，核與證人即代書陳嘉明在台灣板橋地方法院檢察署（板橋地檢署）八十四年度偵字第七九三四號偵查中所證情節相符。
又上訴人以前開三五號土地設定抵押權後，被上訴人向淡水鎮農會借款二千七百萬元時，係由上訴人及被上訴人之妻曲琴華任連帶保證人；
另曲琴華再借八百萬元時，兩造則均任連帶保證人；
嗣以上訴人名義購得四五、三五之三號二筆土地於所有權登記後，復向淡水鎮農會借二千一百萬元部分，被上訴人亦與其妻曲琴華二人任連帶保證人等情，為兩造所不爭，並有借據及不動產登記簿謄本在卷可稽。
而上訴人就登記其名下之三筆土地申辦貸款時，均自行出面，復願與被上訴人及其妻曲琴華分任借款名義人或連帶保證人，被上訴人亦繳交其中部分利息，足徵兩造間已非上訴人所言僅係被上訴人要向伊購地而已，上訴人有參與出面申辦貸款，並等候被上訴人提出資金俾共同開發土地情事，應堪認定。
另上訴人於刑事案件偵查中自承，其中三五之三號土地係伊與王淄岑去買的，核與證人王淄岑所證相符；
在刑事案件歷審審理時，證人陳嘉明亦證稱：「剛開始楊國恒想要向任某買地，但沒有談好條件，但他們也因此而認識，當時他們二人說好要買地一起開發，他們是說要楊某買一些地，任某願出一些地共同開發……他們之間帳目沒有達成協議，沒有書面資料，當時有算說是楊某欠任某，但數目不清楚……他們一起算帳很多次，在我事務所算帳，可是都沒有結果」等語。
且證人杜國安證稱：「是告訴人（即上訴人）以三千四百萬元向我買淡水鎮○○○段水碓小段三五之三號及四五號二筆土地時認識的……，代書為陳嘉明代書，楊國恒沒有參與買賣」、「在八十三年一月二日我將土地移轉賣給甲○○，是任某主動找我買這塊地，任某是帶一位姓王的朋友來找我……」等語相符。
是上訴人於取得三五號土地之貸款後，主動與友人王淄岑前去購買三五之三、四五號土地，亦堪認定。
再查，上訴人於該三五之三、四五號土地貸得二千一百萬元後，復於八十二年十二月二十八日由被上訴人以上訴人之代理人身份，與訴外人李萬益等人簽約購買坐落同段一○四號等六筆土地，為兩造所不爭，並有該不動產買賣契約書在卷可稽。
被上訴人於偵查中指稱，該六筆土地伊本來也要的，但上訴人不給他云云。
上訴人對被上訴人之所陳並不否認，且自承：「利息是我在支付……因為之前付給李萬益之一千一百萬元是以我名義貸款資金支付，所以我不給他（即被上訴人）……，我們合作買賣土地，他沒有支付一毛錢……」等語，核與證人林鄧志於偵查中所證稱情節相符。
足見上訴人亦承認被上訴人代理訂約買地之效力。
綜上情節，兩造間雖無成立合夥之書面，惟既有互約出資，共同經營土地開發而成立合夥關係之意思，應無碍合夥契約之成立。
且上訴人提出被上訴人詐欺之告訴，因被上訴人與上訴人間係合夥開發土地所生之債務糾紛，經刑事法院認定被上訴人無詐欺之故意，判決被上訴人無罪確定等情，亦有另案八十六年度上易字第一五三四號刑事判決在卷可按。
被上訴人縱尚有一百五十二萬三千七百五十元（似為一百五十二萬三千七百四十七元之誤）款項去向不明情事，亦屬上訴人要否依該契約之法律關係而為請求之問題，上訴人逕依侵權行為及不當得利法律關係請求，即乏所據。
又兩造間既有合夥關係，且兩造於借款時，均係互為借款人及連帶保證人，上訴人亦依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人給付伊向農會代繳三筆違約金共九萬三千四百七十六元及貸款利息五十五萬八千五百八十一元，亦失所據。
上訴人另主張，被上訴人向伊購買三十件蠶絲被，每件二千五百元，共積欠七萬五千元貨款及被上訴人向伊借款三萬元，已為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，是上訴人此部分主張，亦屬無據。
從而，上訴人請求被上訴人給付二百二十八萬一千零八十一元本息，洵無理由等詞。為其判斷之基礎。
惟按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌（本院七十年台上字第二○○七號判例參照）。
本件原審引用刑事案件偵審中證人陳嘉明、王淄岑、杜國安及林鄧志等人之證詞，為裁判之基礎，固有原審依職權（見原判決事實欄丙）於八十六年十一月十日向臺灣板橋地方法院檢察署所調閱八十五年度偵續字第九號乙○○詐欺案件相關卷五宗。
惟原審於調卷後之歷次準備程序，均未提示該案卷宗資料於兩造，僅於八十七年五月十三日言詞辯論期日，始由審判長提示全部卷證於兩造，有筆錄在卷可稽。
上開詐欺案卷共有五宗之多，原審僅於言詞辯論時提示於兩造，自難謂兩造已就上該案卷之資料為適當辯論。
原審遽以斟酌上該案件之資料作為論斷之依據，即與上開判例意旨有違。
又上訴人於原審主張，被上訴人於八十三年元月間擬向臺灣中小企業銀行儲蓄部貸款，為巴結該行經理及行員，以及為贈送其親友而向伊購蠶絲被三十件，每件二千五百元……另被上訴人向伊借款三萬元花用，亦未還款……上訴人竟予否認，……請命兩造本人對質，並可傳喚前開銀行人員到庭作證……」（見原審卷第二五頁）。
此事關上訴人能否向被上訴人請求七萬五千元之貨款及借款三萬元甚鉅，自屬重要之攻擊方法，原審就此並未表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
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