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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七四○號
上 訴 人 乙 ○ ○
丙○○○
被 上訴 人 甲 ○ ○
右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年九月八日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一○九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段五三五地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人擅自在地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○點○○七二六三公頃搭建鐵架造房屋，無權占有使用等情。
本於民法第七百六十七條規定，求為命上訴人拆屋還地之判決。
上訴人則以：伊於民國六十九年七月間購買台北縣新莊市○○段五三三、五三四地號土地及其上房屋時，被上訴人即同意將毗連之五三五地號土地無償借與伊使用，以方便伊工廠貨物之堆棧及進出，雖未就使用期限為約定，依民法第四百七十條第一項規定，自應於借貸之目的使用完畢時，被上訴人始有返還請求權，且伊在借用之土地上搭蓋鐵架造房屋係經被上訴人同意，並非無權占有等語。
資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，被上訴人主張，上訴人在前開土地搭蓋鐵架房屋之事實，為兩造所不爭，復有被上訴人所提出之土地登記簿謄本、暨經現場勘驗並囑託台北縣新莊地政事務所測量後所製作之土地複丈成果圖在卷可稽，自屬實在。
惟查，上訴人主張，兩造間就系爭土地有未定期限之使用借貸關係存在，惟為被上訴人所堅決否認。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，是上訴人自應就其主張之借貸關係負舉證之責。
經查，上訴人於第一審法院審理中歷經多次開庭及法官到現場勘驗，俱未能提出任何積極證據足以證明兩造間有借貸關係存在，僅以其已占用系爭土地多年並搭建鐵架造屋使用，未見被上訴人請求返還，足見兩造有借貸關係存在置辯。
然查，被上訴人縱有多年未請求上訴人返還土地，亦僅屬其怠於行使權利而已，尚不得據以推論兩造間有使用借貸契約之成立。
縱被上訴人於第一審自認：「雙鳳路五一號是我賣給他，賣他時有向他表示後面有空地（指系爭五三五地號）可方便他出入，不是要給他（蓋屋）使用」等語，依其真意係指被上訴人就系爭土地未為建築房屋或為其他使用而仍為空地之際，得由上訴人隨意出入通行之謂，上訴人尚不得據為己用，占有管領並進而搭蓋房屋，而排除被上訴人所有權之占有使用權能，亦難據此即認兩造間已合意成立使用借貸契約。
復查，上訴人於第一審第一次言詞辯論期日祇辯稱，伊使用系爭土地達十餘年，兩造就系爭土地有使用借貸關係存在，並未主張被上訴人「同意」上訴人建造房屋。
第一審法院於八十七年四月二十日現場勘驗時，上訴人亦祇稱，伊在八十六年六、七月間改建鐵皮屋（現狀），出資之人再查報等語。
八十七年五月二十七日言詞辯論期日則僅陳報，系爭建物係上訴人二人共同搭建，亦未言及被上訴人「同意」彼等搭建。
第一審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴並未具任何上訴理由，迨行言詞辯論期日始聲請傳訊證人施朝春用以證明兩造間確有借貸關係。
第按攻擊或防禦方法，固得於言詞辯論終結前提出之；
但當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之，民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項前段規定甚明。
上訴人延宕多時始行提出聲請傳訊證人，設非意圖延滯訴訟，即係因重大過失逾時提出，揆之上開法文說明，應駁回其聲請，使生失權之效果。
況施朝春僅係承攬人，與上訴人間發生承攬建物之法律關係而已，何能知悉並積極證明兩造間就系爭土地有使用借貸關係存在，或被上訴人同意上訴人使用之具體內容。
從而，亦無傳訊其作證必要，並免延滯訴訟。
綜上所述，上訴人並未能舉證證明兩造間有使用借貸法律關存在，亦未能證明其有何正當權源得以占有系爭土地。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
民法第七百六十七條前段及中段定有明文。
本件上訴人既係無權占有，而於被上訴人所有系爭土地搭建鐵架造房屋。
從而，被上訴人本於上開所有權作用，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ（即標明五三五Ａ）部分、占用面積○點○○七二六三公頃之鐵架造建物拆除，並將上開土地返還被上訴人，即為有理由，應予准許等詞。
為其判斷之基礎。
按攻擊或防禦方法，得於言詞辯論終結前提出之。
當事人意圖延滯訴訟或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之。
但不致延滯訴訟者，不在此限。
民事訴訟法第一百九十六條定有明文。
是雖係意圖延滯訴訟提出攻擊防禦方法，或雖因重大過失逾時始行提出攻擊防禦方法，仍須以將致延滯訴訟為前提，法院始得予以駁回。
若並不致延滯訴訟者，法院仍不得駁回其提出，觀之該法條文意自明。
本件原審僅以上訴人上訴後始聲請傳訊證人，設非意圖延滯訴訟，即係因重大過失逾時提出，自應駁回其聲請，使生失權之效果。
惟原審未就上訴人上舉，是否將延滯訴訟予以究明，撥諸上開說明，尚有可議。
又原審謂證人施朝春係承攬人，與上訴人間僅生承攬建物之法律關係而已，何能知悉並積極證明兩造間就系爭土地有使用借貸關係存在等情，均屬臆測之詞，原審據此否定傳訊該證人之必要，亦有欠洽。
上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
Ｔ
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