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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七四一號
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 陳 義 鍫律師
被 上訴 人 甲○○○
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第四六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落台中縣大雅鄉○○段第一一六號地（下稱系爭土地）上如伊起訴狀附圖（下稱本件附圖）所示Ａ、Ｂ部分合計面積○點○一二一三七公頃建物（下稱系爭建物），為伊祖父鐘炎向訴外人王奚所購買，由伊繼承取得，經台中縣大雅鄉公所及台中縣政府多次勘查，已認定為伊所有，伊並在系爭建物從事販賣魯肉飯生意。
惟該系爭建物竟被誤認為訴外人蔡春木、陳素娥所有，經台灣台中地方法院八十三年度訴字第二一一四號判決命蔡春木、陳素娥拆除系爭建物，被上訴人據該判決聲請強制執行，伊就執行標的物有足以排除強制執行之權利，亦可代位出賣人王奚或其繼承人，行使排除第三人對於上訴人侵害之請求權。
爰依強制執行法第十五條之規定提起第三人異議之訴，求為將台灣台中地方法院八十四年度民執六字第一八四○號強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，予以撤銷之判決。
被上訴人則以：上訴人所有之建物係坐落在台中縣大雅鄉○○段第一一五號土地上，門牌號碼為大雅鄉○○路三三七號，業經台灣台中地方法院八十三年度訴字第一七六四號判決命予以拆除，而系爭建物坐落系爭土地上，門牌號碼係大雅鄉○○路七二號，為蔡春木、陳素娥於民國七十四年間向訴外人蔡川流所購買，非上訴人所有。
伊根據台中縣政府查報違建拆除名冊，認定系爭建物為蔡春木、陳素娥所有，提起拆屋還地訴訟，並無不當。
而上訴人之職業，係友嘉實業股份有限公司之襄理，並未在本件附圖所示Ａ部分建物內從事販賣魯肉飯生意等語。
資為抗辯。
原審以：被上訴人係系爭土地之共有人，於八十三年十一月間以蔡春木、陳素娥無權占有系爭土地上如本件附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，搭建房屋，訴請拆除地上建物交還土地，經台灣台中地方法院八十三年度訴字第二一一四號判決命蔡春木、陳素娥將本件附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積共○點○一五七八九公頃之地上建物拆除，將該土地交還被上訴人及其他共有人全體，並得於提供擔保後為假執行（蔡春木、陳素娥不服提起第二審上訴審理中），被上訴人提供擔保聲請就本件附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上建物為假執行。
為兩造所不爭，並有台灣台中地方法院八十三年度訴字第二一一四號、八十四年度民執六字第一八四○號案卷可稽。
而系爭建物並未辦理保存登記，業經台中縣政府認定為違章建築，然違章建築得為交易標的物，其讓與如無相反約定，應認讓與人已將違章建築之事實上處分權讓與受讓人，雖不能為移轉登記使受讓人取得所有權，惟違章建築仍由原始建造人原始取得所有權。
上訴人既主張：系爭建物係購自王奚云云，則其非原始建造人，自無從取得系爭建物所有權，即不能本於所有權人之地位提起異議之訴。
惟第三人就違章建築對受讓人主張權利，聲請執行法院查封，則原出賣人仍負擔保之義務，以排除第三人對於受讓人之侵害（民法第三百四十九條），此項排除侵害請求權，應解為自侵害發生時起，即應行使，倘若怠於行使，縱未經受讓人催告，對受讓人亦應負遲延責任，受讓人因保全債權，依民法第二百四十二條之規定，以自己之名義行使其權利，要無不可，上訴人自得代位王奚或其繼承人提起第三人異議之訴。
被上訴人辯稱：上訴人謂系爭房屋係買受，並因違章建築不能登記，已明知標的物效用有滅失或減少之瑕疵，出賣人不必負瑕疵擔保責任，上訴人自不得行使代位權云云，自無可採。
查：（一）上訴人主張系爭建物係其祖父鐘炎向王奚購得，固提出建物賣渡證書為證。
惟依該建物賣渡證書所載，鐘炎於三十五年七月二十七日向王奚購買坐落豐原區○○鄉○○段第九二號地上建物木造茅葺一棟建坪五十五坪，而大雅鄉○○段第九二號重測之後即為系爭土地，此有土地登記簿謄本可按，則鐘炎應曾向王奚購買坐落原大雅鄉○○段第九二號土地上之地上建物，惟被上訴人否認系爭建物即係鐘炎購得之建物。
經查，依建物賣渡證書，僅能證明鐘炎有於三十五年間向王奚購買坐落原大雅鄉○○段第九二號地上之建物，不能單憑該建物賣渡證書即推斷坐落系爭土地之系爭建物即係購自王奚者，蓋依卷附之台中縣房屋稅籍登記表所示，坐落永興段第一一五號土地上以鐘炎為原始納稅名義人之大雅鄉○○路七六號（現改編為大雅鄉○○路三三七號房屋），其基地亦坐落原大雅鄉○○段第九二號土地上，則鐘炎所購得之地上建物是否即坐落在系爭土地上，不無可疑。
況縱認該建物係位於系爭土地上，該建物仍有可能早已滅失不存在，系爭建物亦有可能於三十五年以後始搭建。
上訴人非但未能證明系爭建物在三十五年以前即已存在，更無法證明鐘炎所購得者係系爭建物，其以系爭土地上僅有系爭建物，即謂系爭建物為鐘炎所購得，尚無足取。
系爭建物經台灣台中地方法院八十三年度訴字第二一一四號、台灣高等法院台中分院八十四年度重上字第四三號民事事件，多次至現場履勘，均認本件附圖所示Ａ部分之建物係使用學府路三三七號牆壁，在旁空地以水泥板牆屋頂覆蓋鐵架石棉瓦，該處為張榮文開設「阿華便當店」販賣魯肉飯，本件附圖所示Ｂ部分之建物則係土造平房，屋頂為水泥瓦，現供住家使用，兩者有寬約一公尺之巷道間隔，有勘驗筆錄可稽；
且上訴人亦曾具狀自陳本件附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭建物為「石棉瓦屋頂，底下是水泥板」、「土造、平房、屋頂水泥瓦」，可見系爭建物之結構並非木造茅葺，與鐘炎所購之建物顯有不符。
另鐘炎僅向王奚購買建物一棟，而本件附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物，並未相連，為各自獨立之二棟建物，Ａ部分之「阿華便當店」，即非Ｂ部分建物之附屬建物，上訴人主張本件附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物均係鐘炎向王奚所購買，與建物賣（原判決誤繕為『讓』）渡證書所載亦有不符；
況本件附圖所示Ａ、Ｂ部分系爭建物，經囑託台中縣豐原及雅潭地政事務所測量結果，其中Ａ部分之面積為○點○○○六○九公頃或○點○○○九四三公頃，Ｂ部分占用永興段第一一六號土地之面積為○點○一一五二八公頃或○點○一一五八七公頃，有複丈成果圖可憑，則本件附圖所示Ａ部分建物之面積僅二、三坪，本件附圖所示Ｂ部分建物占用系爭土地之面積約為三十五坪，再加上該建物小部分占用永興段第一一五、一一七號土地，總面積尚不到四十坪，與王奚所出售之建物面積為五十五坪，相差過大，已非合理之誤差範圍，系爭建物與建物賣渡證書所載建物，其結構既有不同，面積亦差距過大，即難認系爭建物係鐘炎所購而由上訴人繼承取得者。
至系爭土地上已無木造茅葺之地上建物，其原因或係鐘炎所購買之地上建物根本即非在該土地上，或該建物已滅失不存在，均不影響本件之判斷。
（二）系爭建物其中如本件附圖所示Ａ部分，係利用學府路三三七號建物之牆壁搭建而成，與學府路三三七號建物並不相通，其中本件附圖所示Ｂ部分則與學府路三三七號建物並不相連，中間有寬約一公尺之巷道間隔，且均無門牌號碼等情，業經勘驗現場屬實，兩造各自指稱該門牌號碼為民生路七二號或七六號，均無可採。
而系爭建物與學府路三三七號之建物或不相通或有巷道間隔，自非學府路三三七號建物之一部分。
上訴人所提出之門牌證明書、房屋稅籍登記表、戶籍謄本、贈與移轉契約書、贈與稅免稅證明書，均係針對民生路七六號改編為學府路三三七號之建物而言，其基地亦非系爭土地，無從認定與坐落在系爭土地上之系爭建物有關；
且依贈與所有權移轉契約書、贈與稅免稅證明書所示，林鐘香茹係將占用地面層八八點四平方公尺之民生路七六號房屋贈與上訴人，而民生路七六號之房屋占用永興段第一一五號土地，依卷附之台灣台中地方法院八十三年度訴字第一七六四號、台灣高等法院台中分院八十四年度上字第六三二號判決書之附圖，為一○○點四七平方公尺，超出約一二平方公尺，足認上訴人所提出之前開證物，顯與本案無關，不能為有利於上訴人之認定，難認系爭建物係上訴人依繼承及贈與關係取得權利者。
則上訴人主張：系爭建物屬門牌號碼大雅鄉○○路七六號現改編為大雅鄉○○路三三七號之房屋範圍內，經鐘炎買受取得後由鐘琳繼承，再由鐘東山、林鐘香茹繼承，之後贈與上訴人云云，並不可採。
（三）本件附圖所示Ａ部分販賣魯肉飯之建物，原經台中縣政府認定係屬蔡春木所有之違章建築，嗣經上訴人及蔡春木提出異議，雖經台中縣大雅鄉公所派員查證認係屬上訴人所有，台中縣政府亦認定為上訴人所有，固有台中縣大雅鄉公所八十三年四月二十二日八三雅鄉建字第○六七五九號、台中縣政府八十三年三月十八日八三府工建字第○四七六三六號、八十三年四月二十八日八三府工建字第○八九八二六號函在卷足憑。
惟本件附圖所示Ｂ部分之建物，係供住家之用，並未經營魯肉飯，業經勘驗屬實，已如前述，上訴人亦承認該部分建物係供起居兼倉庫之用，則台中縣大雅鄉公所及台中縣政府所謂販賣魯肉飯之建物應係指本件附圖所示Ａ部分，另台中縣大雅鄉公所查報違建之承辦人員陳茂林亦證稱：「魯肉飯（店）之確實位置即如勘驗略圖所示Ａ部分，不包含Ｂ部分」云云。
上訴人所謂，本件附圖所示Ｂ部分之建物，業經台中縣大雅鄉公所及台中縣政府多次勘查，確認非蔡春木所有，而為上訴人所有，顯與事實不符。
至於本件附圖Ａ部分所示之建物，上訴人及蔡春木並無法提出足以認定該建物屬上訴人所有之證明，僅分別提出自己所出具之說明書，載明關於圖示魯肉飯店部分係屬上訴人所有而非蔡春木所有，台中縣大雅鄉公所係依據上訴人及蔡春木之前揭說明書而查報魯肉飯店部分之建物係上訴人所有，並呈報台中縣政府認定，業經陳茂林證述屬實；
且台中縣政府八十三年四月二十八日八三府工建字第○八九八二六號函之說明，已載明係依據台中縣大雅鄉公所八十三年四月二十二日八三雅鄉建字第○六七五九號函辦理，及依台中縣大雅鄉公所查證經營魯肉飯之建物部分係為上訴人所有等意旨，可見台中縣大雅鄉公所僅根據上訴人及蔡春木所出具之說明書即查報經營魯肉飯之建物屬上訴人所有，台中縣政府則依台中縣大雅鄉公所之查報即認定該建物為上訴人所有。
然該建物之權利歸屬，不能單憑上訴人及蔡春木之說明書遽予認定，台中縣大雅鄉公所及台中縣政府均未經詳細查證，其認定經營魯肉飯之建物為上訴人所有，自未確實，前揭台中縣大雅鄉公所及台中縣政府公函，亦不足以證明附圖所示Ａ部分之建物係屬上訴人所有。
（四）被上訴人於台灣台中地方法院八十三年度訴字第二一一四號請求拆屋還地事件，訴請蔡春木、陳素娥拆除占用系爭土地如該事件起訴狀附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上建物，其起訴狀所附之圖係將經營魯肉飯之建物編號為Ｃ，即係本件附圖Ａ部分之建物，陳素娥於該事件第一審法院八十三年十二月二十九日履勘現場時，表示該事件起訴狀附圖Ｃ所示部分，非其所占用，經營阿華便當店販賣魯肉飯之張榮文兒子張竣雄隨即表示該事件起訴狀附圖Ｃ部分係其父親在經營阿華便當；
蔡春木於台中縣豐原地政事務所測量完畢繪製之測量成果圖，將經營阿華便當店之建物標示為Ａ後，並陳稱：「Ａ部分不是我的，Ｂ、Ｃ部分是我買的」云云。
足徵陳素娥並非否認占用本件附圖Ｃ部分之建物，其與蔡春木均係否認占用本件附圖所示Ａ部分之建物，陳素娥、蔡春木所述並無矛盾之處，亦無誤認之可言。
上訴人主張：陳素娥於該事件就其真正占用本件附圖所示Ｃ部分建物否認占用，乃係提示辨認之附圖模糊不清，將本件附圖所示Ｂ部分誤認為Ｃ部分所致云云，被上訴人辯稱：陳素娥於該案對其占用本件附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物並無爭執云云，均無可採。
本件附圖所示Ｂ部分建物確為蔡春木、陳素娥所占用，而蔡春木、陳素娥均係否認占用本件附圖所示Ａ部分之建物，堪以認定。
（五）蔡春木前既承認本件附圖所示Ｂ部分之建物為其所購買，台中縣政府查報違建拆除名冊將該部分列為蔡春木所有，上訴人與蔡春木並未提出異議（僅對本件附圖所示Ａ部分之建物異議），參諸證人陳茂林證稱：如本件附圖所示Ｂ部分之建物於鄉公所查報時係由蔡春木占用，所調台中縣政府之示意圖，亦顯示由蔡春木占用云云。
又本件附圖所示Ｂ部分之建物原為三合院之正廳，為蔡川流向朱寶鉁所購得者，交由其僱用之員工王泳福居住，李東照則向蔡川流租用旁側之廂房，蔡川流經由蔡春木之介紹將該三合院房屋出售於張吳阿滿，再由蔡春木取得該房屋，蔡川流於出售該三合院房屋之後，李東照即搬走等情，復迭經李東照、蔡川流證述屬實，自難認本件附圖所示Ｂ部分建物之權利應歸上訴人取得。
（六）蔡春木、陳素娥於本件有利害關係，若系爭建物屬上訴人所有，其於另案被訴拆除系爭建物交還占用土地之訴訟，即有獲勝訴之可能，則蔡春木、陳素娥證稱：系爭建物為上訴人所有云云，已難採信；
而其所稱本件附圖所示Ｂ部分之建物非渠等所有之證詞，與之前於台灣台中地方法院八十三年度訴字第二一一四號所為之陳述亦有不符。
雖蔡春木對本件附圖所示Ａ部分之建物，於台中縣政府查報為其所有之違建時即提出異議，於被上訴人訴請拆屋交地，自始即否認占用，另現在該建物經營阿華便當店販賣魯肉飯之張榮文證稱：魯肉飯店係伊與上訴人自七十六年間起合夥經營云云。
但蔡春木縱未占用本件附圖所示Ａ部分之建物，且該建物非蔡春木所有，仍無法因此推斷該建物即為上訴人所有。
張榮文自七十六年起始在本件附圖所示Ａ部分之建物經營魯肉飯店，之前該處為空屋，何人使用張榮文並不知情，該建物為何人搭建張榮文亦不知情，業經張榮文證述明確。
則上訴人以本件附圖所示Ａ部分之建物與張榮文合夥經營魯肉飯店，亦不能據此認定該建物即係鐘炎所購得者。
（七）蔡川流曾經蔡春木之介紹，將坐落大雅鄉○○段第九五－二、九六號之土地及該土地上之地上建物與門牌號碼大雅鄉○○路六巷七二號土造平房暨大雅鄉○○段第九二號土地之使用權出售於張吳阿滿，張吳阿滿再轉售於蔡春木，有卷附不動產買賣契約書可憑。
該買賣契約書，關於蔡川流出售地上建物之範圍，縱如上訴人主張：蔡川流僅出售如本件附圖所示Ｃ部分之建物於張吳阿滿，本件附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物並非買賣標的物，綽號「鴨肉明」者販賣鴨、鵝肉處並非本件附圖所示Ａ部分，該處之鐵皮屋業經蔡川流於出售時予以拆除云云屬實，但即使本件附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭建物非蔡川流出售於張吳阿滿，亦無從依此而認定該建物之權利即歸上訴人，該不動產買賣契約書及蔡春木之證言仍不能為有利於上訴人之認定。
上訴人另再聲請傳訊證人張甲、張吳阿滿、蔡川流、蔡春木，用以證明蔡川流出售於張吳阿滿之建物範圍，然系爭建物之權利歸屬，應由上訴人提出足以證明應歸其取得之證據，張甲、張吳阿滿、蔡川流、蔡春木僅能證明系爭建物是否已由蔡川流出售於張吳阿滿，無法證明系爭建物之緣由，已無再傳訊之必要。
系爭建物之結構與面積既與上訴人主張鐘炎購得之建物不符，上訴人無法證明系爭建物係其祖父鐘炎向王奚購買者，其依繼承及贈與關係，主張代位王奚或其繼承人提起第三人異議之訴，非有理由。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
經核尚無違誤。
上訴論旨，徒執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
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