最高法院民事-TPSV,88,台上,1744,19990806

最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七四四號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 郭國益律師
被 上訴 人 乙○○○
丙 ○ ○
右 一 人
訴訟代理人 林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師

右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十九日台灣高
等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第五二八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由
本件上訴人主張：被上訴人丙○○積欠伊新台幣（下同）一千六百萬元，於交付伊之民國八十五年十月六日之支票退票後，即與被上訴人乙○○○通謀，在同年月八日，將其所有坐落高雄市○○區○○段七五五之六地號土地及其上建物即門牌高雄市○○區○○街十六號房屋，設定四百六十萬元之第二順位抵押權予乙○○○。
上開房地嗣後經台灣高雄地方法院拍賣，乙○○○可受分配價款三萬一千四百八十一元。
但實際上乙○○○對丙○○並無債權存在等情，爰求為確認丙○○與乙○○○間四百六十萬元之債權不存在之判決（關於上訴人請求丙○○給付三百萬元本息部分，業經台灣高雄地方法院判決上訴人勝訴確定；
而上訴人請求塗銷乙○○○之上開抵押權登記部分，經同法院判決上訴人敗訴後，未據上訴人提起上訴）。
被上訴人則以：丙○○自八十年間起即陸續向乙○○○借款，至八十五年九月底結算，丙○○尚欠乙○○○四百六十萬元，乙○○○乃將丙○○先前借款時簽給之票據四張交還丙○○，丙○○則另簽發一紙面額四百六十萬元之本票予乙○○○，並將上開房地設定第二順位抵押權，伊等間確有四百六十萬元債權債務存在等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求確認被上訴人間四百六十萬元債權不存在部分，將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，係以：按原告以利害關係人之地位，主張被告二人或多人間通謀虛偽成立假債權，提起確認被告間之債權不存在之訴，則主張被告間有通謀虛偽成立假債權之原告，就被告間通謀虛偽成立假債權之事實，應負舉證責任。
本件上訴人主張被上訴人間通謀虛偽成立假債權四百六十萬元，為被上訴人所否認，則上訴人就被上訴人間通謀虛偽成立假債權之事實，即應負舉證責任。
經查上訴人並未就被上訴人間有何通謀虛偽成立假債權四百六十萬元之事實舉證證明，其主張被上訴人間通謀虛偽成立假債權四百六十萬元云云，已不足採信。
且丙○○自八十年間起即陸續向乙○○○借款，至八十五年九月底，結算後，丙○○尚欠乙○○○四百六十萬元，乙○○○乃將丙○○先前借款時簽給之票據四張交還丙○○，丙○○則簽發面額四百六十萬元、發票日八十五年十月五日、到期日八十八年十月四日之本票予乙○○○等事實，業經丙○○、乙○○○二人陳述相符，並有本票一張附卷可稽。
雖關於乙○○○所交還丙○○之四張票據，丙○○稱係支票四張，但乙○○○稱係三張支票及一張本票，稍有不同，惟渠等對於借款及會算時間、借款金額等之陳述均無不同，而時隔年餘，尚難期待渠等就交還票據之種類記憶無誤。
又丙○○現在台灣東成技能訓練所服刑，此為兩造所不爭，亦不能以丙○○無法提出該等收回之四張票據，即認上開丙○○、乙○○○會算借款之陳述為不可採。
再乙○○○之夫邵見平在高雄市第二信用合作社第00－00－00000－0號帳戶，其收入雖有票據存款者，而支出提款有數萬元或數十萬元者，但此並不足以證明係乙○○○提供該帳戶予丙○○使用，況丙○○縱曾使用該帳戶收支款項，亦不能因此認定丙○○與乙○○○間即無借貸之事實，上訴人主張該帳戶可疑為乙○○○供丙○○使用，邵、翁之間並無借款情事云云，亦不足採。
綜上所述，上訴人請求確認丙○○、乙○○○間四百六十萬元之債權不存在，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查丙○○曾陳稱：……伊利用乙○○○及其夫邵見平帳戶週轉（金），並未向乙○○○借款云云（見原審卷七七頁反面），此與其前所稱：伊確有向乙○○○借款等語（見一審卷四一頁、原審卷七七頁），顯有出入，其真意究係如何，尚有待原審法院予以闡明，並命當事人為適當完全之辯論之必要。
次查乙○○○於第一審法院曾提出其夫即訴外人邵見平在高雄市第二信用合作社苓雅分社第00－00－00000－0號活期存款帳戶之存摺，辯稱係借款予丙○○之來源證明云云，但上訴人則主張：該帳戶之收入幾乎均為票據存款，支出幾乎均為大額提款，不似家用零星支出或收入，應非一般個人用存簿，可疑為該存款帳戶係供丙○○使用，如能向該分社調閱該帳號內票據存款之各票據發票人、帳號及票號，應可證明票據來源為丙○○業務往來客戶，亦即非邵見平、乙○○○之個人存款收入，自然該等款項支出即非支借予丙○○等語（見一審卷四二頁及五九頁以下、原審卷一三三頁反面及一三四頁），此與認定上訴人主張乙○○○、丙○○間之債權不存在是否有理由，所關頗切，原審未遑調查審認，遽憑上揭理由為上訴人不利之判決，亦有未洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十四 日