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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七四八號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 鄭世脩律師
被 上訴 人 乙○○
甲○○
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十一日台灣
高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈤字第九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：原審共同被告李阿鑾前將其所有坐落台北市○○○段基隆路旁三興國小右側土地賣與姚盈科興建四海新村出售，伊訂購乙戶，惟房屋建成後，發現房屋部分基地係在台北市政府所有三張犁段五○五之三號地上（重測前地號），而姚盈科向李阿鑾所購同段五○五之八號土地（重測前地號）則為三興國小占用。
六十六年三月四日台北市政府召開協調會，李阿鑾由姚盈科代理出席，同意將坐落台北市○○區○○段一小段七○七、七○八、七○九號（即重測前三張犁段五○五之六一、五○五之六二、五○五之六三號）土地過戶與伊。
詎李阿鑾事後拒絕履行，並與被上訴人通謀為虛偽買賣，將系爭七○八號土地移轉登記與被上訴人二人應有部分各二分之一，致侵害伊權益，伊得依民法第二百四十二條規定，代位李阿鑾請求塗銷等情，求為命被上訴人將系爭七○八號土地所有權移轉登記塗銷之判決（上訴人於原審請求李阿鑾於被上訴人塗銷後連同前述七○七、七○九號土地移轉登記及交付與上訴人部分，業經判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：伊父李立三於五十四年即以伊母余長禎名義向姚盈科購買得六九七號地上房地及其後方七○六號空地。
六十九年為與訴外人姚海懷合建，又以夫妻聯合財產制，改登記為李立三名義，且為節稅，以上開二筆土地與其他合建人互換名義後，以伊名義提供合建，嗣申請建照時始發覺其中七○七號土地為上訴人聲請法院假處分，始將七○七、七○八號土地剔除，伊未曾與李阿鑾通謀。
上訴人依台北市政府協調結果，只有優先照規定方式買賣而已，無直接請求系爭土地之權利。
至姚盈科未依承諾代辦與市府之分割交換買賣事實，上訴人充其量可要求姚盈科賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張李阿鑾與被上訴人間就系爭七○八地號土地通謀為虛偽買賣，依民法第二百四十二條規定代位李阿鑾請求被上訴人將系爭七○八號土地所有權移轉登記塗銷。
惟按民法第二百四十二條所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，若債務人對於第三人已無權利存在或已不得行使或無從行使其權利時，債權人即無主張代位行使權利之餘地。
本件李阿鑾業於原審審理中之八十六年七月二十六日死亡，有戶籍謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，則李阿鑾對於被上訴人之移轉系爭土地所有權之請求權，於李阿鑾死亡時，依法應由其繼承人繼承，李阿鑾已無從行使該項權利。
故上訴人主張其對李阿鑾有請求移轉系爭七○八號土地所有權之權利及李阿鑾與被上訴人間之移轉該土地所有權為通謀虛偽買賣縱認為真實，惟李阿鑾對於被上訴人之移轉系爭七○八號土地所有權之請求權，因李阿鑾死亡而無從行使，上訴人於知悉李阿鑾已死亡後，猶仍主張代位行使李阿鑾無從行使之權利，訴請被上訴人將系爭土地應有部分各二分之一之所有權登記塗銷，尚屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明或陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。
此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務；
故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第十二號判例參照）。
本件上訴人於原審審判長詢其依何法律關係起訴時，陳稱：「李阿鑾與被上訴人間之通謀虛偽意思表示。
代位李阿鑾之權利」等語（見原審更五卷第二○○頁反面）。
係表明起訴時代位李阿鑾之權利。
茲李阿鑾已於原審更審中之八十六年七月二十六日死亡（見同前案卷第一三四頁至第一三七頁李阿鑾繼承人提出之聲明狀及死亡證明書、戶籍謄本）。
則上訴人於李阿鑾死亡後所稱代位李阿鑾之權利，其真意是否為代位李阿鑾之繼承人之權利？原審審判長未適當行使闡明權令上訴人陳述明確，僅以上訴人於知悉李阿鑾已死亡後，仍主張代位行使李阿鑾無從行使之權利，而為其敗訴之判決，揆諸首開說明，自有未合，應認有發回更審之原因。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十七 日
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