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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七九二號
上 訴 人 台北市政府捷運工程局
法定代理人 林陵三
訴訟代理人 范光群律師
顧立雄律師
被 上訴 人 達欣工程股份有限公司
法定代理人 王人達
訴訟代理人 李宗德律師
王慧綾律師
右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十四日台灣
高等法院第二審判決（八十六年度重上字第二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人向上訴人承攬台北市捷運板橋線ＣＰ二六四標潛盾隧道工程，就兩造間簽訂之工程合約所生支付工程延滯費用爭議，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成八十五年度商仲麟聲孝字第二十三號仲裁判斷書，命伊給付被上訴人新台幣一千三百六十五萬三千二百四十四元。
惟伊未曾同意被上訴人提請仲裁，依工程合約一般條款（下稱一般條款）第九三‧四條之約定，兩造間之仲裁契約尚未成立；
且縱認仲裁契約成立，上開同意之約定，亦應視為仲裁契約中須踐行之程序。
仲裁人於未經伊同意仲裁之情形下，竟為實體判斷，伊自得依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第二款及第四款規定，提起撤銷仲裁判斷之訴等情，求為撤銷上開仲裁判斷之判決。
被上訴人則以：依一般條款第九三‧四條至第九三‧六條之約定，兩造已達成以仲裁作為解決工程合約爭議之合意，仲裁契約應已成立。
且伊已踐行一般條款第九三‧一條至第九三‧三條所約定之前置程序，並依第九三‧四條約定，向上訴人表明仲裁意願，上訴人未置可否，應解為同意進行仲裁，伊聲請仲裁並無不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：依一般條款第九三‧一條至第九三‧六條記載，兩造對於有關工程合約爭議之解決，係約定被上訴人於遵循第九三‧一條至第九三‧三條所定各程序後，得聲請仲裁。
又上開第九三‧四條前段約定，被上訴人對於合約之相關爭議，如已依第九三‧一至第九三‧三條之規定，於期限內以書面函請工程司決定、並向工程司異議，及向上訴人異議，而仍對於上訴人之最終裁決有異議時，得將其異議提請仲裁。
第九三‧四條後段則約定被上訴人應於收受上訴人之裁決書後十四天內將其聲請仲裁之意願以書面通知上訴人，並須於取得上訴人之同意後九十天內聲請仲裁。
審酌是項須取得上訴人同意之約定，非但使同條前段約定形同具文，且因被上訴人之聲請仲裁權取決於上訴人之同意與否，上訴人得不附理由拒絕同意，對被上訴人而言，有失公平，該項約定，有違誠實信用原則，兩造均不受其拘束，即被上訴人於踐行第九三‧一條至第九三‧三條各程序，並依第九三‧四條後段於收受最終裁決後十四天內以書面通知上訴人，表明其欲聲請仲裁之意願為已足，無庸徵得上訴人之同意。
查被上訴人因兩造間支付工程延滯費用爭議，業已踐行上開第九三‧一至第九三‧三條之程序，為兩造所不爭，被上訴人因對於上訴人之最終裁決仍有異議，於民國八十四年十一月三十日函請上訴人同意進行仲裁，上訴人於八十四年十二月二十一日函覆僅表明不同意被上訴人調整價格之請求，就仲裁請求，未置一詞，依上開說明，被上訴人即得於通知上訴人後九十天內逕行聲請仲裁。
上訴人主張被上訴人聲請仲裁應得其同意及仲裁契約尚未成立云云，為無可取，其依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第二款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，洵屬無據等詞，為其判斷之基礎。
查本件上訴人係依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第二款及第四款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷（見一審卷八九、原審卷六四頁），乃原審竟僅就上訴人是否得依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第二款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，予以論斷，而就上訴人得否依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，則恝置不論，顯有疏略。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
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