最高法院民事-TPSV,88,台上,1804,19990813

最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八○四號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○

右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二日台灣
高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：訴外人何秋金得知伊前已積欠金融機構抵押借款，亟需調款週轉，而於民國八十一年二月間向伊女高秋妹佯稱，可幫忙辦理無息貸款，伊父女信以為真，乃委託何秋金辦理抵押權借款新台幣（下同）二百五十萬元，至八十一年二月二十日止，應何秋金之要求，分三次陸續交付所有坐落屏東縣內埔鄉○○段七六○號、長治鄉○○○段七九九號、八三四號、九○○號四筆土地及九○○號土地上建號二八二號房屋之所有權狀、印鑑證明、印鑑章於何秋金，俾辦理抵押權設定，而於八十一年二月十九日由被上訴人交付借款二百萬元。
嗣於八十一年十一月十日連同利息共向被上訴人清償二百十五萬元完畢，兩造間借貸關係已消滅。
被上訴人除已協同辦理塗銷上開七六○號、九○○號土地及二八二號建物之抵押權登記外，竟拒絕協同辦理塗銷七九九號、八三四號土地共同擔保債權款三百六十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）等情。
求為命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人於八十一年二月十五日開立面額二百五十萬元之本票向伊借款二百五十萬元，並以前開九○○號土地及其上二八二號建物共同設定最高限額三百萬元之抵押權，以供擔保；
嗣於同年月十八日開立面額五百萬元之本票向伊借款五百萬元，並以前開七六○號土地設定最高限額二百四十萬元，另以七九九號及八三四號土地兩筆共同設定最高限額三百六十萬元之抵押權，以供擔保；
上訴人借款合計七百五十萬元。
嗣上訴人至八十二年三月十二日止先後共清償四百八十萬元，伊乃應上訴人要求先行塗銷七六○號土地及九○○號土地並其上二八二號建物所設定之抵押權。
惟上訴人尚積欠二百七十萬元，自不得請求塗銷系爭抵押權登記；
又上訴人係授權何秋金向伊辦理抵押借款，縱未授權，亦有表見代理情事，上訴人亦應負授權人責任等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：經查，上訴人所有前開七六○號土地於八十一年二月十七日江潮登字二八四號收件，同年月十八日設定登記最高限額二百四十萬元之抵押權予被上訴人，以擔保債務人即上訴人及何秋金債務，同年十一月十四日因清償辦理塗銷登記；
七九九號、八三四號土地兩筆於八十一年二月十七日以屏東字第四八六八號收件，同日設定登記共同擔保最高限額三百六十萬元之抵押權予被上訴人，以擔保債務人即上訴人及何秋金債務；
九○○號土地所有權應有部分三分之二，及其上二八二號建物於八十一年二月十八日以屏東字第四六六八號收件，同年月二十日設定登記共同擔保最高限額三百萬元之抵押權予被上訴人，以擔保債務人即上訴人及高秋妹債務；
同年十二月二十一日因清償辦理塗銷除七九九號、八三四號土地外之抵押權登記等事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本在卷為證，且為兩造所不爭執，自可信為真實。
就系爭抵押權，應否塗銷登記，兩造爭執，情詞各異。
惟查，被上訴人就前開抗辯，業據提出面額五百萬元之本票原本一張及「抵押借款據及切結書」影本為證；
並有上訴人提出之面額二百五十萬元之本票原本一張，可資參照。
該「抵押借款據及切結書」係由上訴人及何秋金共同出具，記載：「向台端設定抵押權借款二百六十萬元正屬實，並當日如數現金收訖無訛」，下方並有上訴人及何秋金之簽名、蓋章。
證人張進福復證稱：「何秋金拿甲○○九○○號土地及高秋妹的地上建物，表示甲○○及高秋妹要借錢，要借二百五十萬元，乙○○剛好在我事務所，而他有錢曾經我仲介出借，我才介紹他為金主，我們當場約好隔天去看地，我與乙○○到屏東會何秋金再帶我們到甲○○及高秋妹的家，一同去看房地，當場乙○○認可借二百五十萬元，甲○○表示抵押權辦好要拿錢那天他不能去，所以拿抵押借款據及切結書與本票先給甲○○簽名蓋章，之後我就去送件，辦好後，何秋香及高秋妹到我事務所，由乙○○自高市三信領出現金交給高秋妹，是在事務所或三信交錢我忘記了，不過交錢時我有在場，當場在本票及抵押借款切結書上由高秋妹及何秋香簽名蓋章，當時來的是何秋金的妹妹何秋香，之後這筆借款八十一年十一月十日還了，所以抵押借款據及切結書，與本票都還她；
在第一筆借款尚未借出之前即八十一年二月十四日何秋金拿七九九號、八三四及七六○號土地權狀三筆，表示甲○○另要借五百萬元，我當天與乙○○及何秋金去看地，當時甲○○在土地那邊，乙○○認為可以設定，八十一年二月十八日我分兩件辦妥抵押權，何秋金及甲○○來高雄，我跟乙○○一起去高雄三信提領二百萬元及他兒子在高企銀的二百七十幾萬元，預扣利息十二萬五千元，所以將四百八十七萬五千元之現金在三信交給甲○○及何秋金，當場何秋金及甲○○寫了二張抵押借款據及切結書，各為三百萬元及二百萬元，及本票五百萬元一張；
連同第一筆借款，他們是八十一年十月二日還二百十五萬元、八十一年十月十七日還二百萬元、八十一年十一月十三日還五十萬元、八十二年一月十九日還十萬元、八十二年三月十二日還五萬元，他們都是帶現金來我事務所，我就叫乙○○來收錢，還錢時有時高秋妹或何秋金，或兩人一起來還，且這段期間有高秋妹或何秋金拿來繳利息，繳利息亦為現金，繳息日期如庭呈之附表，繳利息時，我有時叫乙○○來收，還了這些錢所以塗銷了二筆抵押權，這二件塗銷是由高秋妹為代理人」，「……，共還款四百八十萬元，這四百八十萬元都是甲○○女兒高秋妹來還款的，而其中有二件抵押權是高秋妹以代理人身分來塗銷……」，「……，最前面二百五十萬抵押已塗銷，荒地無價值的也已塗銷抵押，尚設定抵押即本件三百六十萬，因尚欠二百七十萬所以未塗銷」，「剛才提示卷附的這張（指被上訴人答辯狀附之抵押借款據及切結書）是後來他們清償之後，雙方在算未付款時有爭執，乙○○主張還有二百七十萬元，而高秋妹主張是二百六十萬元，爭吵結果，就依高秋妹的意思，將原來三百萬元的那張塗改為二百六十萬元，而那張五百萬元的本票沒有改，是因為甲○○沒有來，不能簽名，所以沒有辦法改成二百六十萬的本票」等語。
經核與被上訴人所辯情詞相符。
又核閱附於所調取之台灣屏東地方法院八十二年民執字第一三四○號卷宗內之上開「抵押借款據及切結書」原本，其第一項內所載借款金額二百六十萬元，確係以立可白塗蓋後再行填上之金額無訛，被上訴人上開抗辯，當非不可採信。
上訴人誤引證人張進福於八十三年六月十九日審理時所稱：「上訴人八十一年三月十二日償還剩二百七十萬元，故寫張二百六十萬元之借據」等語，主張上開「抵押借款據及切結書」之簽發日期早在八十一年二月十八日，張進福所為證言之時間倒置，顯然不實，益證兩造間確無系爭抵押權之債務關係云云，自無可取。
又上訴人係在上開「抵押借款據及切結書」內所載「當日如數現金收訖無訛」下方接續簽名蓋章，應認業已交付借款，上訴人主張，「收訖無訛」為定期化契約，不足為兩造有系爭抵押權借款之證明云云，亦有非據。
再查，上訴人固否認上開面額五百萬元之本票及「抵押借款據及切結書」上上訴人之簽名為真正，經檢送上訴人庭呈之面額二百五十萬元之本票，及上訴人八十三年一月十八日、八十四年五月二十九日當庭之書寫筆跡，暨調取之上訴人於八十年間以九○○號土地向臺灣土地銀行屏東分行辦理抵押借款所出具之授信約定書、委託書、切結書，於八十三年間向屏東縣內埔鄉地區農會借款之授信約定書，囑託法務部調查局鑑定。
法務部調查局執意要求補送上訴人八十一年間之平時書寫簽名文件，方允鑑定，而退回，有該局第六處八十八年一月二十六日處發技㈡字第八八○○五○五二號通知單在卷可稽。
然兩造均已表示無法再提出上訴人八十一年間平時書寫簽名之文件以供鑑定，並要求由法院逕行比對。
經核上開面額五百萬元之本票及「抵押借款據及切結書」之上訴人簽名，與上訴人坦承為真正之上開其他文件上之簽名筆勢、特徵相符，顯出於同一人之筆跡，應為上訴人真正之簽名，上訴人空言否認，顯不足採。
況上開面額二百五十萬元之本票為上訴人清償部分抵押借款後，由被上訴人退還，經上訴人庭呈法院者，上訴人於八十六年七月三十日行準備程序時竟連同上開面額五百萬元之本票及「抵押借款據及切結書」一併否認上載之甲○○為其親簽，前後不一，所為陳述，自難據採。
矧上訴人亦陳稱：「何秋金三次到我家拿權狀，我是開口借二百萬，但對方只給一百多萬元，我是透過何秋金借錢，只借這一筆，何秋金第一次向我拿權狀看土地後，說土地不值錢，要求我再拿其他權狀，並看土地，她看了說可以，兩次權狀都給她拿去，第三次權狀如何拿需問我女兒才知道，錢是乙○○帶現金到農會交給我女兒，我亦在場，因有欠農會的錢，才約我們在農會碰面，對方所交的錢，不足還我欠農會的錢，所以我們才將錢帶回去，沒有當場還農會，之後我將錢分成二份，一半還土銀，一半還農會，當場乙○○是交付整整一百萬元，而不是剛才所說的一百萬元；
事後我知道我女兒有再去借另筆錢，但借多少錢我不知道，我還本金及利息共二百五十萬元，是乙○○到我家，我親自以現金還的，還錢的詳細日期忘記了，我女兒有無另外再還錢，我不清楚，借錢時有寫條子，是借據或本票，我不知道，要問我女兒，寫完條子很久之後，才交錢」等語。
上訴人就借款金額、筆數、還款方法與其女即證人高秋妹證述情節迥不相同，亦與歷次陳述情節有異。
何況上訴人歷次狀稱，在八十一年二月十四日會同前往勘估七六○號土地價值，認不值二百五十萬元後，當日由何秋金退還上訴人七六○號土地權狀，並改交付七九九號、八三四號二筆土地權狀，八十一年二月二十日何秋金電告抵押物不夠，當日上訴人又補交九○○號土地及其上二八二號建物之權狀予何秋金，俾補辦抵押權設定登記。
惟查七六○號土地之抵押權係於八十一年二月十七日送件，同年月十八日辦妥登記，已如前述。
然按辦理土地抵押權設定登記，應繳付所有權狀，苟如上訴人主張何秋金已於八十一年二月十四日退還七六○號土地權狀，何能於八十一年二月十七日送件，翌日辦妥抵押權設定登記。
又查，九○○號土地及其上二八二號建物之抵押權係於八十一年二月十八日送件，同年月二十日辦妥登記，亦如前述，苟如上訴人主張各該權狀係於八十一年二月二十日應何秋金之要求始交付何秋金，何能於八十一年二月十八日送件辦理抵押權登記。
則上訴人主張，伊僅表示借款二百五十萬元，竟分三次被騙取上開五張房地權狀，虛偽設定上開三件鉅額之抵押權設定云云，顯難予採信。
至於原法院八十三年上訴字第一七二二號何秋金被訴偽造有價證券等案件，及八十五年上訴字第七四四號張進福、薛坤生等被訴偽造文書等案件之刑事判決，雖認定係何秋金以可為上訴人等被害人辦理無息貸款為由，騙取上訴人等被害人之有關文件，擅自設定抵押權予被上訴人等金主借取抵押貸款，納為己有云云。
然按，刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院二十九年上字第一六四○號著有判例。
經查，該刑事判決認定之事實，不惟與上訴人已坦承已貸得二百萬元之抵押借款之事實不符，且何秋金於第一審法院八十三年一月十一日審理時證稱：「附卷中的借據（指上開「抵押借款據及切結書」）是我簽名，但甲○○我不記得了，時間很久了，只記得有一次去甲○○的家，我們在高家碰面，我有帶人去辦借款之事，是甲○○之女兒高秋妹要借錢，但詳細內容忘記了，我不記得有無帶甲○○去高雄辦，但有在甲○○家辦過一次」等語，於原審證稱：「（上開面額二百五十萬元、五百萬元本票）簽名與蓋章不是我簽名與蓋章的」、「（上開）抵押借款據及切結書不是我簽名與蓋章」、「（甲○○實際借多少錢）我不知道」、「我忘記（高秋妹後來有無質問我要借二百五十萬元實際拿二百萬元）」、「（甲○○去清償借款給乙○○之事）我不知道」、「高秋妹要我幫忙借款時，並沒有說要借多少錢，我記得是我先後二次來高雄載張進福代書及乙○○去甲○○家看地，因為第一次去看的地，地上的芒果樹太大，乙○○說不要，所以才有去看第二次，第一次看完地後，甲○○在他家將權狀交給代書，第二次好像是將權狀交給我的，到底在什麼地方交給我，我也忘記了，各交幾張，交那一塊地，我也忘記了，我也沒有替他申請印鑑證明，他的印鑑證明有沒有交給我，我也忘記了，印鑑章是交給我或交給代書，因為時間太久了，我也忘記了，到底共借多少錢，在什麼地方交錢，我也不知道，我也沒有拿到錢，也沒有替上訴人還任何錢，（提示二百五十萬元本票）這張本票是第二次去看地時，在甲○○家簽的，我也不知道我妹妹何秋香（原判決誤植為高秋香）在這張本票上面簽名，……當時甲○○及高秋妹在本票上簽名時我有看到，（提示五百萬元本票）這張票上的發票人何秋金並不是我簽的，印章是因為以前我也介紹高文進去張進福代書那裡辦貸款，張代書就叫我把我的印章放在那邊，就一直放在那邊，這一件借款也要我當連帶保證人，大概是這樣也使用那個印章的，上面甲○○的簽名，是什麼時間簽的，我並不知道，（提示抵押借款據及切結書）這張上面的簽名並不是我簽名的，甲○○的簽名我不知道是不是他簽的，也不知道他是什麼時候簽的，我不知道我有當系爭抵押權的共同債務人，借了五百萬元的這件事情，……在調查局時，他們說因為有很多人告，叫我趕快承認，我就這麼講了」所稱或前後不一，或堅不吐實，不足為取。
從而上訴人以上開刑事判決之認定主張系爭抵押權係被偽造，伊未取得七百五十萬元之借款云云，並非有據。
至何秋金在調查局固自白，係伊向林良文等二十四人騙取所有權狀，向錢莊借款，總共借款未還之金額為五千零六十萬元正等語。
然於本件審理時翻異如前詞，自不得僅以何秋金之上開自白遽為上訴人有利之認定。
上訴人以何秋金於八十三年一月十一日在第一審法院證稱：「未帶上訴人至高雄辦理（貸款取錢）」等語，主張，上訴人確無向被上訴人另借五百萬元之抵押借款云云，自非有據。
復查，上開面額二百五十萬元、五百萬元之本票係利用市售整本印妥之空白本票加以簽發完成的，為被上訴人預先準備用以當借款證明之用，為兩造所不爭執。
而市售整本印妥之空白本票，無需照票號按序使用，且整本携帶不便，使用者常有先予撕下幾張帶在身邊視需要再使用之情形，則本票號碼之先後與使用次序之不同，本不見任何意義。
上訴人徒以被上訴人所稱簽發借款二百五十萬元在先之面額二百五十萬元本票票號為三八八二九三號，與簽發借款五百萬元在後之面額五百萬元之本票票號為三八八二九二號，票據號碼顛倒，而謂系爭抵押權借款為通謀之產物云云，並無可取。
另查，上開「抵押借款據及切結書」所載二百六十萬元（原判決誤植為二百五十萬元），為上訴人於八十二年三月十二日償還部分借款剩下之欠款，經兩造會算爭執後，由代書即證人張進福利用原立之憑據以立可白塗蓋後再行填上之金額，與上訴人已償還之第一次借款二百五十萬元，並非同筆，已如前述，上訴人徒以上開「抵押借款據及切結書」所載借款金額二百六十萬元（原判決亦誤植為二百五十萬元）與上訴人所欲借之二百五十萬元，金額不符，所稱被上訴人不可能主動多拿十萬元現款予上訴人，上開「抵押借款據及切結書」所載之借款金額為不實云云，不足為取。
再按談妥借款及實際辦理抵押權設定，常有時間差距，亦未必按序為之，上訴人主張，被上訴人所謂之第一次借款二百五十萬元，提供擔保之九○○號土地及其上二八二號建物設定之抵押權，其送件日期為八十一年二月十八日，而第二次借款五百萬元，提供擔保之七六○號及七九九號、八三四號土地設定之抵押權，其送件日期為八十一年二月十七日，日期先後倒置，可見系爭抵押權所擔保之五百萬元債權為虛偽不實云云，自無可取。
末查，被上訴人主張，上訴人於八十一年（原判決誤植為八十二年）二月十五日向伊借款之二百五十萬元，係伊由高雄市第三信用合作社灣子分社帳號00000000000000號活期存款所提領出借，上訴人於八十一年（原判決誤植為八十二年）二月十八日向伊借款之五百萬元，係伊由上開帳戶提領二百萬元之外，另由伊就伊子蔣照豐在高雄區中小企業銀行灣內分行帳戶提領二百六十一萬元，並預扣利息所出借，已據提出高雄市第三信用合作社灣子分社存摺及高雄區中小企業銀行灣內分行課長證明為證，且經證人張進福證述如上可稽。
上訴人空言主張，被上訴人提不出借款資金來源，兩造間自無系爭抵押借款存在，被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷云云，自無可取。
為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十 日
Ａ