最高法院民事-TPSV,88,台上,1809,19990813

最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八○九號
上 訴 人 甲 ○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 虞 彪律師
張和怡律師

右當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十九日台灣高等
法院第二審判決（八十六年度上字第三五三號），提起一部上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：兩造於民國八十二年七月一日合夥經營駿坤實業有限公司（下稱駿坤公司），因經營不善，致有虧損，於八十四年七月五日結束營業，雙方並於同年七月十九日，訂立切結書，約定對於駿坤公司所負之債務，由雙方平均分攤，先由伊全權負責處理債務，再由被上訴人歸還其應負責之部分。
惟伊應被上訴人請求，提出駿坤公司之資產負債表等相關帳冊欲行會算時，被上訴人卻避不見面，伊乃請會計師為查核報告，以確定公司實際負債數額，嗣以新台幣（下同）一千一百七十九萬一千四百五十元清償債務，並收回債權憑證。
依約被上訴人應負擔半數，即五百八十九萬五千七百二十五元等情。
求為命被上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決（原審除維持第一審命被上訴人給付律師費及雜支十萬八千七百五十元本息部分之判決外，將第一審所為其他不利於被上訴人之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，並駁回被上訴人之其餘上訴〔不得聲明不服〕，上訴人就其中關於⑴清償其調解成立後之申報債權五十九萬九千元〔以百分之四十三比例計算，惟上訴人於原審主張二十四萬四千八百七十五元〕、⑵票款四百零五萬元、⑶承接駿坤公司時之虧損四百四十萬四千元等三筆款之分擔額四百三十四萬九千四百三十八元本息部分聲明不服，提起第三審上訴）。
被上訴人則以：兩造訂立該切結書，係以上訴人應於八十四年八月十日提出駿坤公司帳冊資料等供伊對帳為停止條件，嗣上訴人未依約提出，該切結書尚未生效。
上訴人所指清償駿坤公司債務部分，其中調解金額六百六十五萬六千七百零四元，以百分之四十三比例即二百八十七萬四千六百二十五元清償，係以駿坤公司動產設備、應收款項支付，非上訴人支出；
所謂調解後另支付五十九萬九千元、及律師費及雜支部分則無任何清償之憑證；
至於票款四百零五萬元部分，上訴人所述借款經過與債權人林忠成所述不符，且有諸多違背情理之處，經會計師查證，亦無該借款存入駿坤公司帳戶之證據，上訴人自不得責令伊負擔等語。資為抗辯。
原審以：兩造於八十四年七月十九日訂立切結書，約定對於雙方合夥經營之駿坤公司所負之債務，由雙方平均分攤，先由上訴人全權負責處理債務，再由被上訴人歸還其應負責部分，有切結書可稽，該切結書既載：「經查帳後駿坤實業有限公司營業額不服（應係不敷之誤）公司開銷，業經合法程序，雙方願平均分攤，債權人有額外之要求時，需經童先生（被上訴人）同意，未經同意無效」，同日另立有字據，載明上訴人應提供八十三年至八十四年六月止之公司帳冊，於八十四年八月十日前備妥交付被上訴人，未依時間完成時，上訴人願負法律上責任，顯被上訴人已同意就駿坤公司所負債務與上訴人平均分擔，僅上訴人應於約定時間內提出該字據所載之帳冊等資料供被上訴人查對，未以上訴人交付帳冊為停止條件。
被上訴人辯稱：該切結書附有該停止條件云云，自無可取。
關於上訴人主張：以一千一百七十九萬一千四百五十元清償駿坤公司債務，包括㈠調解債務六百六十五萬六千七百元及調解後再申報之債務五十九萬九千元，計七百二十五萬五千七百元，以百分之四十三比例清償計三百十一萬九千五百元，㈡票款四百零五萬元，㈢兩造承接駿坤公司時之虧損四百四十萬四千元，固提出駿坤公司債權債務明細表、支票影本、台北縣新莊市調解委員會調解書並證人蔡錫堂為其證據方法。
惟查：㈠清償債務三百十一萬九千五百元部分：上訴人主張駿坤公司積欠債權人六百六十五萬六千七百零四元，經調解後以債權額百分之四十三，即二百八十七萬四千六百二十五元清償，固有債權債務明細表及調解書可證；
然該部分債務係以駿坤公司動產設備、應收款項支付，此觀上開債權債務明細表記載自明，上訴人亦不爭執，上訴人既係以駿坤公司資產清償債務，非以自有財產清償，自不得請求被上訴人分擔給付（關此部分上訴人未聲明不服）。
上訴人所謂，於調解成立後，另有債權人申報債權五十九萬九千元，同以百分之四十三比例清償云云，雖據證人蔡錫堂證述在卷，然上訴人果有該部分支出，必有是項債務之明細、清償之證明等書面資料，乃上訴人未能提出任何有關該部分債務之憑據，顯違常理，尚難徒憑證人蔡錫堂之證言，即認定上訴人曾清償該部分之債務，自無從令被上訴人分擔（按：上訴人於原審主張之金額為二十四萬四千八百七十五元）。
㈡票款四百零五萬元部分：上訴人主張，係駿坤公司經營期間，持晟銓實業股份有限公司（下稱晟銓公司）名義，由駿坤公司背書面額共四百零五萬元之支票五紙（下稱系爭支票），向訴外人林忠成調借現款，事後由上訴人提供其不動產設定抵押權於林忠成，而取回系爭支票云云，固提出支票五紙、土地及建物登記簿謄本為證。
然，⑴系爭支票均未經林忠成提示，上訴人主張：「伊請吳明雄調現，他以公司支票借款，林忠成借給吳明雄現金，吳明雄再匯入公司在合庫新莊支庫帳戶或持至公司支付薪水」、「伊未與吳明雄至銀行匯款，未見過林忠成，均由吳明雄處理」、「付林忠成之利息，有時給現金，有時給支票，均交給吳明雄，吳明雄有無將支票交給林忠成，伊不知道，利息是以二分計算，在設定抵押後尚付息一、二次」、「忘記有無取回全部支票，吳明雄有開本票給林忠成，金額若干不記得，現欠林忠成款項約七百萬元，未約定何時還款，有錢再還」、「吳明雄表示積欠林忠成者為借款，非生意往來，故全數清償」云云，林忠成則證稱：「係甲○之夫吳明雄向伊借款，借了八、九百萬元，吳明雄於公司票背書後向伊借款，吳表示其妻與人合夥經營公司需週轉」、「約三、四年前借款，利息約一分半，每次調借五十萬元、一百萬元不等，均給付現金，支票均開三個月，屆期再延，如果還款亦係還現金，利息係以現金每月付款，每月約十幾萬元，因吳明雄在台電服務，而伊承包台電工程，不方便留下二人資金往來紀錄。
有好幾次都與吳明雄約好將現款送到新莊市中小企銀或新莊合庫，他再存入銀行。」
、「吳明雄共欠伊七百多萬元，吳明雄設定抵押權予伊，伊現持有吳明雄簽發五百萬元之本票二紙，其餘支票均已返還吳明雄，支票若干張，伊已無記憶，吳明雄交付之支票，伊從未提示。」
、「就抵押債務未約定還款日期，在設定抵押後即未支付利息」、「伊之債務人為吳明雄」、「伊將現金送至銀行，吳明雄夫妻均在現場，至於存入何人帳戶伊不知道」云云，按林忠成稱將現金攜至銀行交付上訴人與其夫吳明雄，吳明雄再存入帳戶，上訴人則指未與吳明雄至銀行匯款，未見過林忠成，二人陳述已有不符；
且第一審囑託建昇聯合會計師事務所林昇平會計師鑑定駿坤公司財產狀況，經就駿坤公司有無以該五紙支票向人借款，該款項存入公司帳戶及該公司每月支付該借款利息之憑證等項，囑託該鑑定人再為查證，其函復略稱：「該支票五紙，經查調入之現金並未逐筆存入公司銀行帳戶，該公司提供銀行對帳單無法逐筆查核；
該公司提供利息支付明細及對帳單，其中利息支出已核對銀行對帳單有五十九萬八千五百元，僅核對至帳冊傳票，但核對不到銀行對帳單計有十萬二千元」、「所附對帳傳票係駿坤公司八十五年七月提供查核之用，本所根據該公司提供支付利息之資料，核對該公司提供之傳票，傳票上註明有付吳明雄三字及銀行對帳單……本所為慎重起見，發函給吳明雄確認此事，亦獲吳君回函證實收到此利息，故判斷該些票據係支付本件五紙支票之利息」云云，該鑑定人提供之銀行對帳單，係包括駿坤公司、晟銓公司在內之銀行對帳單，其上既均無駿坤公司以該五紙支票調得之款項，存入該二公司設於台灣省合作金庫新莊支庫帳戶之資料，顯與上訴人稱吳明雄借款後匯入駿坤公司設於該支庫之帳戶等語不符。
⑵鑑定人檢送有關記載系爭支票之轉帳傳票，其中八十三年三月一日之傳票雖載有系爭支票中之票號ＥＱ0000000號支票，八十三年四月六日之傳票亦載有票號ＥＱ0000000號支票，該傳票上並有兩造之簽名；
惟查，於八十三年三、四月間，駿坤公司仍正常營運中，該傳票之記載復無異常之處，被上訴人予以簽名，並不能據以認定被上訴人必知悉該支票及其款項之利用情形；
何況，八十三年三月一日之傳票記載該支票係換現，借方之會計科目為「應付票據」，即以該支票換取之現金係用以支付公司之票據；
八十三年四月六日之傳票則記載該五十萬元支票係換現為「銀行存款」，則依該二轉帳傳票記載，該二紙支票所換取之現金，自應存入公司銀行帳戶以供使用，惟經查證結果，該款項並未存入公司之銀行帳戶，可見該二紙經上訴人簽名之轉帳傳票，其記載與事實並未符合，自難以之證明被上訴人明知駿坤公司以該支票向林忠成借款。
又以系爭支票調借之款項，並未存入駿坤公司或晟詮公司帳戶，已如前述，而依上述轉帳傳票內容，亦無該款項係用以支付員工薪資之記載。
是上訴人指吳明雄借得之款項係存入公司帳戶或供駿坤公司支付薪水云云，難信屬實。
⑶鑑定人林昇平會計師復函雖稱：查得駿坤公司支付該五紙支票借款利息之資料計五十九萬八千五百元云云，惟林忠成表示其收取本件借款之利息均為現金，與該函所稱係以票據支付利息乙節已有不符；
且鑑定人係因上訴人提供資料，指各該票據係付吳明雄利息，而向吳明雄查證，經吳明雄確認後，判斷各該票據係支付借款之利息；
而吳明雄係上訴人之夫，則鑑定人以上開方式查證，作成判斷，自難期其正確，亦不能證明駿坤公司確經由吳明雄向林忠成借款使用。
⑷上訴人提出之匯款單，係八十四年六月五日吳明雄匯款予上訴人個人之單據，依轉帳傳票記載該五紙支票係於八十三年間交付，與該匯款單所載之時間不符；
且收受款項之人係上訴人個人，上訴人以之證明吳明雄向林忠成借款供駿坤公司使用，即難憑採。
⑸證人蔡錫堂雖稱設定抵押時曾問過被上訴人，亦經同意云云，但蔡錫堂係受上訴人委託清理債務，並為上訴人計算被上訴人應支付分擔金額之人，上訴人並依其列計方式為本件請求，足見其與上訴人關係密切，與本件兩造之爭執點有利害關係，尚不得單憑其證詞，即認定駿坤公司對林忠成負有是項債務，上訴人主張：駿坤公司以系爭支票向林忠成借款云云，尚難信為真實，⑹駿坤公司於八十四年七月一日開始清算（見鑑定報告書記載），兩造於同年七月十九日訂立切結書，被上訴人始同意分擔債務，上訴人於同年八月間與債權人以『債權額百分之四十三比例』成立調解，惟上開抵押權卻早在同年六月三十日即設定完成，上訴人並允為全額清償，與清理駿坤公司債務之時間、方式均有差異等情觀之，縱令林忠成曾受領系爭支票而出借款項於上訴人之夫吳明雄，亦無法認定吳明雄係代駿坤公司借款，而屬駿坤公司之債務，上訴人自無從請求被上訴人分擔。
㈢兩造同意轉讓承接時之虧損四百四十萬四千元部分：上訴人既指此係雙方承接公司時原有之虧損，顯非上訴人已清償之債務，上訴人自不得因帳目列有是項虧損，即請求被上訴人對伊給付，上訴人此部分之請求亦屬無據。
因而將第一審所為命被上訴人給付關於⑴清償其調解成立後之申報債權五十九萬九千元其中之二十四萬四千八百七十五元⑵票款四百零五萬元⑶承接駿坤公司時之虧損四百四十萬四千元等三筆款二分之一分擔額，共四百三十四萬九千四百三十八元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。
經核尚無違誤。
按當事人之一造先主張有利於他造之事實（先陳述不利於己之事實），他造從後援用之者，固可成立自認；
又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。
上訴人於第一審、原審即先主張：「……依林昇平會計師之鑑定帳目報告書，認定兩造同意轉讓承接時之虧損合計為五百二十三萬五千二百九十三元，惟就此上訴人僅主張四百四十萬四千元，由兩造負責。」
云云（見一審卷第一三一頁、原審卷第五二頁），被上訴人既援用之並辯稱：「既為虧損，表示尚未清償」云云（見原審卷第八六頁反面），依上說明，自難謂非自認；
上訴人嗣後雖改稱：該四百四十萬四千元係駿坤公司經營期間其陸續代墊之款項云云（見原審卷第一八一、二○○頁），然上訴人不能證明其先前之主張與事實不符，且出於錯誤，自不影響其法效。
原判決就此雖未說明，惟與判決之結果不生影響。
上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄關此四百三十四萬九千四百三十八元本息部分之原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十 日
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