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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八二○號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 呂傳勝律師
右當事人間請求塗銷登記等事件，兩造對於中華民國八十七年六月十六日台灣高等法
院第二審更審判決（八十七年度上更㈣字第一二六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人甲○○主張：兩造之曾祖父游永金於民國十七年（昭和三年）十二月二十九日死亡，其長男游垂相於民國前十二年三月二日別籍異財，另立門戶，次男游垂文於民國前七年（明治三十八年）十一月二十二日生游天送，並與配偶陳甜於民國前四年六月十日收養林桂，即兩造之母為媳婦仔。
嗣游天送於民國前三年九月十七日死亡，林桂與游垂文、陳甜夫婦之身分關係即轉換為收養，林桂並以養女身分招婿許源，於民國十五年十一月二日生對造上訴人乙○○，民國二十年十二月三日生伊。
乙○○依戶口簿記載，於游永金死亡時，相續為戶主，並將如第一審判決附表（下稱附表）所示之土地（下稱系爭土地），即前戶主游永金所遺家產，於八十年八月十四日辦理繼承登記為其所有。
依台灣民間習慣，戶主因婚姻或收養之撤銷而離家，為戶主繼承開始原因。
乙○○於民國三十五年間出嫁而離家，其戶主權因而喪失，應由伊相續，故系爭土地應由伊繼承取得，乙○○竟於民國八十年間逕為繼承登記，於法不合。
縱因台灣地區於民國三十四年十月二十五日施行現行民法，無上揭台灣民事習慣之適用，惟兩造均為游永金之直系血親卑親屬，對游永金所遺家產均有繼承權等情，為此本於民法第一千一百四十六條第一項繼承回復請求權，及同法第七百六十七條妨害除去請求權，先位聲明求為判命乙○○應將附表所示土地所為乙○○之繼承登記予以塗銷，確認伊就附表所示土地有所有權存在。
備位聲明求為判命乙○○應將附表所示土地所為乙○○之繼承登記予以塗銷，確認兩造就附表所示土地有公同共有權存在。
乙○○應協同辦理共同繼承登記之判決（上訴人甲○○對原審駁回其請求乙○○協同辦理共同繼承登記部分，未據聲明不服，該部分已告確定）。
上訴人乙○○則以：伊於民國十七年十二月二十九日相續為戶主，當時上訴人甲○○尚未出生，應無繼承權。
又伊雖於民國三十五年出嫁離開游家，惟當時台灣已光復，無台灣民事習慣之適用，況甲○○繼承回復請求權，自民國十七年游永金死亡時起算，至八十一年起訴時止，已逾法定十年期間，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人甲○○主張之事實，業據其提出戶籍謄本及土地登記簿謄本為證，並為兩造所不爭執，堪信為真正。
按繼承開始在民法繼承編施行前，除被繼承人無直系血親卑親屬，及依當時之法律，亦無其他繼承人者，應自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人外，不適用民法繼承編之規定，觀夫民法繼承編施行法第一條、第八條規定即明（最高法院三十九年台上字第二一五號判例參照）。
亦即被繼承人有直系血親卑親屬，或依當時之法律如有其他可繼承之人，則無民法繼承編施行法第八條依民法繼承編之規定，定其繼承人之適用。
依卷附之日據時期游永金為戶主之戶籍謄本所載，被繼承人游永金於民國十七年十二月二十九日死亡，而民法繼承編於民國三十四年十月二十五日始施行於台灣地區，故本件繼承開始，即在民法繼承編施行前。
游永金死亡時，尚有直系血親卑親屬乙○○，為兩造所不爭。
揆之前開說明，本件繼承自無民法繼承編規定之適用，而應依當時有效法例，即適用台灣習慣處理之。
而游永金死亡時，仍為戶主，有上開日據時期游永金為戶主之戶籍謄本可稽，乙○○亦自承附表所示土地為戶主游永金之財產為家產，並非私產，訴外人游光炎等對於兩造所提起確認繼承權不存在之確定判決，亦認附表所示土地為家產，有該事件歷審之民事判決可憑。
是以甲○○主張游永金死亡時，就其所遺附表所示土地之繼承，即為「家產繼承」，而非「私產繼承」，應堪採信。
而依日據時期台灣民事習慣，家產係屬家屬之公同共有。
「家產未經𨷺分以前，係屬家屬全體公同共有，須經家產分析，其個別財產始特定為各家屬所有」。
又「家屬（應分親）對家產雖有應有部分；
但未分割以前，其應有部分尚未確定；
易言之，其應有部分，因應分親之死亡與出生等原因而發生變動。
子雖先於父而亡，仍不以之為絕房，日後立過房子或螟蛉子，使其繼承，此乃台灣之習慣」。
（參見法務通訊雜誌社印行前司法行政部台灣民事習慣調查報告第三六一、三六三頁）。
是以家產於未分割前，家屬對於家產之應有部分並未確定，因各家屬之應有部分，乃隨著家屬之死亡或出生等原因而發生變動。
家產屬家族之共有財產，而非家長個人所有之財產，故家屬對家產有無繼承權，在於家產已否分割，而非家長死亡時，家屬已否出生。
上訴人甲○○係民國二十年十二月三日出生，有兩造不爭之日據時期之戶籍謄本在卷可稽，依前所述，本件原戶主游永金死亡時，上訴人甲○○固未出生，惟附表所示系爭土地為家產，屬「家產繼承」，而非「私產繼承」，且未分割，則上訴人甲○○出生後，對於該家產自有繼承權。
次查台灣於日據時期，女子原則上固無繼承權，惟經相當之親屬協議選定為繼承人者，為直系卑親屬之女及寡妻仍得因戶主死亡而繼承戶主權及財產。
本件被繼承人游永金除戶謄本記載：「曾孫游來好昭和三年十二月二十九日戶主相續」，上訴人乙○○日據時期戶籍謄本記載：「戶主游氏來好昭和三年十二月二十九日前戶主死亡，付戶主相續」，有戶籍謄本在卷可稽。
上開戶籍謄本係台灣日據時期公文書，依當時規定，戶主繼承須經親屬協議，則上訴人乙○○繼承為戶主自經相當親屬之協議，且於辦理「戶主相續」時已為相當之證明，否則戶籍機關不能准其登記為戶主。
而戶主繼承與家產繼承有不可分之關係，因欠缺法定繼承人而被選定為戶主繼承者，視為就家產一併被選定為繼承人（參見前揭民事習慣調查報告第四四四頁，日本昭和十二年上民字第一九九號，同年十一月十三日判決，昭和十年上民字第七十四號，同年六月一日判決暨前司法行政部五十年四月十八日台五○叁字第二○五五號函，附原審更㈢卷第五十九頁反面）。
顯見上訴人乙○○既經親屬協議選定為戶主繼承人，並管理系爭家產，應視為就家產一併被選定為繼承人。
上訴人乙○○對系爭家產自亦有繼承權。
又台灣地區係於光復後即三十四年十月二十五日施行現行民法，不再適用台灣民事習慣，上訴人乙○○於台灣光復後之民國三十五年出嫁，自不影響其於出嫁前業因繼承取得之財產權利。
上訴人甲○○主張上訴人乙○○於三十五年間出嫁，業已喪失其戶主之地位，原公同共有之「家產」，應全部歸伊所有，為不足採。
上訴人乙○○雖辯稱：游永金於民國十七年（昭和三年）過世後，由伊繼承為戶主，迄今歷時數十餘年，侵害上訴人甲○○之繼承權，早已逾十年，上訴人甲○○之繼承回復請求權，業已罹於時效而消滅云云。
惟查本件上訴人乙○○係依「戶主相續」繼承為戶主，而依日據時期台灣民事習慣，家產本由戶主管理，系爭土地既為家產，則上訴人乙○○本於戶主身分，管理系爭土地，與「獨自行使遺產上之權利」有別，自不構成侵害上訴人甲○○繼承權之行為。
乙○○以甲○○之繼承回復請求權已罹於消滅時效之抗辯，亦不足採。
綜上所述，兩造均為游永金之繼承人，其二人對系爭土地即有公同共有權存在。
然上訴人乙○○於八十年間辦理繼承登記時，竟將系爭土地登記為其一人單獨所有，自屬侵害上訴人甲○○繼承取得之所有權。
從而上訴人甲○○依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定，請求上訴人乙○○將如附表所示土地，以台北縣中和地政事務所八十年八月二日收件字號八十北中地登字第三九七一八號所為之繼承登記塗銷，並確認上訴人甲○○就附表所示土地與上訴人乙○○有公同共有權存在，於法有據，應予准許。
並說明兩造其餘攻擊防禦方法不足採之理由，爰將第一審所為上訴人甲○○備位聲明中上開部分之敗訴判決廢棄，改判如原判決主文第二、三項所示，其餘請求則維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回其上訴。
查原審既謂上訴人乙○○係依「戶主相續」繼承為戶主，依日據時期台灣民事習慣，家產本由戶主管理，系爭土地既為家產，則乙○○本於戶主身分，管理系爭土地，與獨自行使遺產上之權利有別，不構成侵害甲○○繼承權之行為，則乙○○於八十年八月十四日（原判決將土地登記簿謄本所載收件日期八十年八月二日誤為繼承登記日期）將系爭土地辦理繼承登記為其一人單獨所有，應係侵害甲○○因繼承取得之所有權（本院五十三年台上字第五九二號判例參照）。
甲○○依民法第七百六十七條妨害除去請求權規定，請求為有理由，則原審就繼承回復請求權其他說明，核屬贅述，惟於判決結果不生影響。
又依日據時期台灣民事習慣，戶主死亡，而無法定繼承人（直系男性卑親屬）時，為避免家之斷絕，即有由其親族選定戶主繼承人之必要。
至被選定人之資格，未設任何限制，男女均可，實際上多以被繼承人之近親為選定對象。
經親族協議選定之繼承人，應依戶口規則規定向戶口官廳申請為戶主繼承之登錄。
戶主繼承人於承繼被繼承人戶主權之同時，不可分的承繼被繼承人所有財產上之權利義務（參見前揭台灣民事習慣調查報告第四三三、四三四、四三五、四三九及四四三頁）。
而本件上訴人甲○○於原審自承兩造先代即原戶主游永金過世後，因無男子繼承其戶主權及家產，乃暫令為女性之乙○○繼承（見原審上更㈣卷第十頁）。
又稱上訴人乙○○係依「戶主相續」繼承為戶主，本於戶主身分管理系爭土地（見同上卷第十一頁反面）云云，則原審參酌日據時期台灣民事習慣，依據卷存日據時期相關戶籍資料之記載以及上訴人甲○○上開陳述，暨兩造在前揭另案訴外人游光炎等所提起確認繼承權不存在事件確定判決中之抗辯，認定兩造對系爭土地均有繼承權為公同共有，尚無不合。
兩造上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各指摘原判決不利部分為不當（確定部分除外），求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十四 日
Ｋ
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