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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八二二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 賴淑玲律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度家上字第一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人離婚、監護子女、子女扶養費、離婚損害賠償、贍養費之請求，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造為夫妻，被上訴人於民國八十六年二月二十二日因細故毆打伊，致伊受有後頭頂部上方挫裂傷等傷害。
被上訴人傷害伊後並離家在其母親家居住，不願返家，拒與伊履行同居生活，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中，且使伊受有不堪同居之虐待，依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款規定，伊自得請求離婚等情，爰求為准許兩造離婚之判決。
第一審判准兩造離婚，被上訴人提起上訴。
上訴人於原審另主張﹕兩造所生子李後賢、李後增年僅七歲及五歲，依民法第一千零五十五條規定，伊得請求酌定由伊行使監護權，及請求被上訴人按月給付二子之扶養費各新台幣（下同）一萬元，至二子成年為止。
又伊因離婚受有損害，並因離婚而陷於生活困難，依民法第一千零五十六條第一、二項、第一千零五十七條規定，伊亦得請求被上訴人賠償損害及給付贍養費合計一百五十萬元。
另被上訴人傷害伊，使伊受有醫藥費損失七千三百元，及減少勞動能力損失四萬二千七百元，依民法第一百八十四條、第一百九十三條規定，伊亦得請求被上訴人賠償。
被上訴人離家期間，不付家庭生活費，伊向他人陸續借用十三萬一千元，亦得請求被上訴人給付等情。
爰追加聲明，求為命兩造所生之子李後賢、李後增均由伊監護。
被上訴人按月給付伊扶養李後賢、李後增二人之扶養費每人各一萬元，至二人成年時止。
及被上訴人給付伊一百六十八萬一千元暨加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以﹕伊並未毆打上訴人，伊係無法忍受上訴人常因細故爭吵，及不顧伊顏面，而搬回大溪與母親同住，並照顧母親，上訴人卻不願與伊同住大溪。
伊離家期間仍給付家庭生活費，且伊有工作及收入，二子均宜由伊監護等語，資為抗辯。
原審以﹕按妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所，民法第一千零二條定有明文。
上訴人主張，被上訴人於八十六年二月二十二日與其吵架後，即搬回大溪與母親同住，並將戶籍遷回大溪，固為被上訴人所不否認。
然上訴人亦稱其以前經常回大溪，只有八十五年未回去，足見上訴人並非不知被上訴人之住所，其不願遷往大溪與被上訴人同住，已與上開條文規定不合。
況被上訴人雖遷回大溪，然仍留有其在郵局之存款提款卡供上訴人提款使用，為上訴人所不否認（原審卷一一四頁），被上訴人並且匯款或郵寄現金予上訴人，有郵政國內匯款執據影本、報值函件執據影本、郵寄匯票掛號函件執據影本為證（原審卷四七頁），顯見被上訴人並無遺棄上訴人之意，上訴人主張被上訴人對其惡意遺棄云云，委無可採。
上訴人雖提出診斷證明書影本，主張被上訴人於八十六年二月二十二日對其毆打，使其受有不堪同居之虐待云云，然據當時在桃園縣警察局楊梅分局幼獅派出所服務之警員莊國雄所述證言（原審卷八一、八二頁），上訴人縱因被上訴人毆打受傷，亦屬微傷。
按夫妻相處，難免磨擦衝突，非謂有衝突即得請求離婚，故夫婦間偶有勃谿，不得據為離婚之原因。
本件兩造因細故衝突，縱上訴人因被上訴人之毆打而受傷，然其傷勢既屬輕微，自難認已達不堪同居之程度，上訴人據以請求離婚，尚難認為有理由，不應准許。
上訴人離婚之請求既為無理由，則其追加請求判令兩造所生之子李後賢、李後增由其監護，被上訴人並按月給付上訴人扶養二子之扶養費每人各一萬元迄二子成年時止，及給付上訴人離婚贍養費部分，已失其前提，自屬無理由，亦不應准許。
上訴人雖提出其所簽與其姊趙舒蘭之借款單影本二十六紙（原審卷二三至三一頁），主張被上訴人離家期間，上訴人為維持生活，向趙舒蘭借款十三萬一千元，應由被上訴人負責償還云云。
惟依上訴人所提出之借款單記載，其借款次數之密集，與一般借款維生之情形大相逕庭。
且被上訴人雖離家，仍留有郵局存款之提款卡予上訴人，上訴人亦自承被上訴人存摺上紀錄為卡片提款之現金提領，均為其所為（原審卷一一四頁反面），觀其於八十六年二月二十四日即提領五萬元，其後又分別以三千元、五千元、七千元不等提領十一次，計提領四萬五千元（原審卷六七頁），被上訴人又分別於八十六年三月三十一日郵寄現金五千元，八十六年四月十七日寄四千元、五月五日寄五千元、五月二十四日寄五千元、六月十二日寄五千元、同日另匯款一萬元、七月十二日匯款八千元予上訴人，有報值函件執據、郵政國內匯款執據影本可稽（原審卷四七頁），計被上訴人自行匯寄予上訴人之現金亦達四萬二千元，總計上訴人自被上訴人之郵局帳戶提領之現金為九萬五千元，加上被上訴人所匯寄部分，金額達十三萬七千元。
而上訴人主張向趙舒蘭借款之期間，其借據為自八十六年三月二十八日至九月五日，與上訴人自被上訴人帳戶提領現金或被上訴人匯寄現金之時間接近或重疊，該期間內上訴人自被上訴人處取得之現金應足夠維持生活所需。
上訴人所提出簽發予趙舒蘭之借款單，尚難認係為維持兩造所組家庭所必須之費用（上訴人另有與前夫所生子女三人，二人已成年，一人服役中，該三人之生活費用自不應由被上訴人負擔），其請求被上訴人給付向趙舒蘭所借之十三萬一千元生活費用，尚嫌無據。
上訴人另主張，其因被上訴人毆打受傷，請求被上訴人給付醫療費用七千三百元及勞動能力減少之損失四萬二千七百元云云。
惟上訴人所提出之收據中（原審卷證物袋），有證明書費一千二百元，非屬醫療必要之費用。
另一紙收據記載之治療期間自八十六年二月二十二日至八十七年二月十二日長達一年，其掛號費及部分負擔費用各三千元，據上訴人自陳其為被上訴人毆打受傷，皆以健保醫療，而健保費一直為被上訴人所支付，每次看醫生掛號費五十元，自付額五十元，共一百元，則上訴人就醫期間自行支付之部分每次僅為一百元。
惟上訴人亦自承其自被上訴人之郵局帳戶提款，包括看醫生所須。
其支付之掛號費、自付額既由被上訴人帳戶所提領之金額中支付，上訴人自再無醫療費用之損失。
至上訴人主張減少勞動能力損失部分，因上訴人所受傷害不重，上訴人又未舉證證明其喪失如何程度之勞動能力，其請求被上訴人賠償減少勞動能力之損失，自嫌無據，不應准許。
爰將離婚之訴部分，第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，並駁回其追加之訴。
原判決關於駁回上訴人離婚、監護子女、子女扶養費、離婚損害賠償、贍養費之請求部分：按夫妻之一方是否已受不堪同居之虐待，應斟酌當事人之地位、教育程度及其他情事定之。
本件上訴人主張，被上訴人毆打上訴人，致上訴人後頭頂部上方挫裂傷，被上訴人因而犯傷害罪，經刑事庭判處有期徒刑三月確定云云，並提出診斷證明書及刑事判決書影本為證（一審卷三七頁、原審卷十八、七二、七三頁），乃屬重要攻擊方法，原審未說明其取捨意見，遽依證人莊國雄之證言，認定上訴人縱因被上訴人毆打受傷，亦屬輕微。
及原審未審酌兩造之地位、教育程度，遽認上訴人所受傷害，未達不堪同居之程度，因而為上訴人不利之判決，未免速斷。
又上訴人請求酌定子女監護人，及請求給付子女扶養費、離婚損害賠償、贍養費，乃以夫妻離婚為前提，原審亦以不准兩造離婚為由，駁回上訴人監護子女、子女扶養費、離婚損害賠償、贍養費之請求。
上訴人請求離婚應否准許，既尚待事實審法院調查審認，前開其餘之請求部分，應併予廢棄。
上訴論旨，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
又民法第一千零五十六條之離婚損害賠償請求權，與第一千零五十七條之贍養費請求權，並不相同。
本件上訴人依上開二條文規定，請求被上訴人賠償損害及給付贍養費合計一百五十萬元（原審卷十七頁），其中請求損害賠償及贍養費部分，究竟各為多少﹖請求之損害，為何項損害﹖上訴人之陳述並不明瞭，案經發回，宜併注意闡明清晰。
原判決其餘部分：經核於法並無違背，上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十四 日
Ｒ
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