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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八三八號
上 訴 人 乙○○
丙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十日台灣高等法
院台中分院第二審判決（八十六年度上字第一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人拆除地上物交還基地及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落彰化縣員林鎮○○段六七六地號土地為伊所有，上訴人無權占用該土地如原判決附圖（下稱附圖）㈠所示丁部分面積三五‧一一平方公尺等情。
求為命上訴人將該部分地上物拆除並交還土地予伊之判決（被上訴人超過上開部分之請求，業受敗訴判決確定，不予贅列）。
上訴人則以：地政機關鑑測伊占用系爭土地之位置面積並非正確，且兩造於民國七十一年十月三十日訂立土地分割交換契約書，被上訴人同意將伊使用六七六地號土地部分與伊所有相鄰之同段六七五地號土地之一部交換，伊自有權占用系爭土地等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：系爭土地為被上訴人所有，地上建有鋼筋混凝土造樓房，相鄰之同段六七五地號土地為上訴人共有，地上建有鋼架造廠房（前段）及加強磚造樓房（後段），有土地及建物登記簿謄本可稽。
該六七五地號土地如附圖㈠所示乙部分面積五‧八三平方公尺，由被上訴人占有使用，上訴人則占用六七六地號土地如附圖㈠所示丁部分面積五一‧六一平方公尺（包括戊部分面積一一‧六六平方公尺及丁之１部分四‧八四平方公尺），業經彰化縣員林地政事務所鑑測無訛，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑。
兩造於七十一年十月三十日訂立土地分割交換契約書，約定：甲方（即被上訴人）所有六七六地號土地與乙方（即上訴人）所有六七五地號土地，雙方同意將所有鄰接畸零地辦理分割交換。
交換比例，原則上乙方所有一單位與甲方所有二單位交換，倘乙方取得有不足情事，甲方願以每坪新台幣四萬元補償乙方等語。
對於兩造交換土地之位置面積如何，雖未予載明。
惟參以上訴人係於七十一年七月六日申請六七五地號土地之建造執照，於七十二年二月二十一日變更設計，基地擴及被上訴人所有之六七六地號土地，於七十二年三月二日申請使用執照，經彰化縣員林鎮公所於七十二年三月五日核發使用執照，有該建造執照及使用執照案卷可考。
足見兩造係於發見上訴人建造之建物有越界占用系爭六七六地號土地，始書立上開土地分割交換契約書，上訴人據以變更設計請領使用執照，地政機關並依此製作建物測量成果圖，辦理建物第一次登記。
則被上訴人提供交換之土地，應為上訴人依使用執照建造越界占用六七六地號土地部分，即如附圖㈠所示丁之１部分面積四‧八四平方公尺，上訴人則以上開乙部分土地與被上訴人交換。
上訴人辯稱：兩造係按現在占用土地之狀況交換土地云云，不足採信。
如附圖㈠所示丁部分面積三五‧一一平方公尺（不包括丁之１及戊部分），既非屬兩造交換土地之範圍，上訴人占用該部分土地自無正當權源，被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將該部分地上物拆除並交還土地予伊，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認定兩造係於發見上訴人在六七五地號土地上建造之建物越界占用六七六地號土地，始訂立上開契約，上訴人並據以申請建物變更設計，請領使用執照及辦理建物第一次所有權登記。
而依卷附上開建物變更設計圖及彰化縣員林地政事務所辦理該建物第一次所有權登記之測量成果圖所示，該建物變更設計後，除使用六七六地號土地如附圖㈠所示丁之１部分為其基地外，似並有使用該筆土地其他空地部分（見原審卷㈠六四頁及卷外附件一五、一六頁）。
果爾，則該空地部分是否亦經被上訴人同意供上訴人使用﹖被上訴人請求交還之系爭土地是否在該同意使用之範圍內﹖即有查明之必要。
原審未注意及此，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。
上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十一 日
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