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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八五三號
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃展南
訴訟代理人 黃勇雄律師
上 訴 人 彰化商業銀行東高雄分行
法定代理人 施輝煌
訴訟代理人 柯尊仁律師
右當事人間請求給付履約保証金事件，兩造對於中華民國八十七年二月二十三日台灣
高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度重上字第四○號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人彰化商業銀行東高雄分行為給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人高雄市政府工務局新建工程處之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人高雄市政府工務局新建工程處負擔。
理 由
本件原審以：訴外人遠東工程股份有限公司（下稱遠東公司）向上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）承攬高雄市立凱旋醫院新建工程，由上訴人彰化商業銀行東高雄分行（下稱東高雄分行）出具履約保證金保證書，保證遠東公司未依約履行致新工處蒙受損失時，給付履約保證金新台幣（下同）九千五百萬元予新工處。
詎遠東公司作輟無常，無故滯工，進度嚴重落後，不可能依限完工，業據證人張輔仁、蔣紹良結證屬實。
遠東公司於協調會中亦坦承資金週轉困難，擬向新工處無息借款一億元，足見工程進度嚴重落後，係可歸責於遠東公司之能力不足。
遠東公司雖於聲請仲裁時主張因新工處未將水電工程發包以配合伊施工，致伊無法繼續施工，而自八十一年四月二十八日至同年八月三十一日被迫停工。
復工後，工資及用料成本均上漲，致增加成本支出云云，惟其目的係在請求工資及材料上漲費用，並非主張整體工程無法施工。
且嗣已復工，足證系爭工程不因水電工程未發包致其無法施工。
東高雄分行抗辯系爭工程無法施工，係不可歸責於遠東公司云云，為無足採。
新工處依工程合約二十二條一項二款二目：開工後工程進度遲緩，作輟無常，新工處認為不能依限完工時，得解除契約之規定，解除承攬契約，並依兩造間上開約定，請求東高雄分行給付違約金，即應准許。
系爭履約保證金雖定為九千五百萬元，惟債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。
查新工處解除契約時，遠東公司已完成百分之五五點五八之工程，業經證人蔣紹良結證屬實，並有監工日報影本可稽，應依上開法條規定，減少違約金為四千七百五十萬元，新工處之請求於上開金額及其法定遲延利息範圍，應予准許，因而就此部分廢棄第一審所為東高雄分行勝訴之判決，改判命其為給付；
超過部分則維持第一審所為新工處敗訴之判決。
東高雄分行上訴部分
依工程合約二十二條一項二款二目規定，新工處行使契約解除權，以遠東公司「不能依限完工」為前提。
查證人張輔仁並未證明遠東公司不能依限完工（見原審卷五七、五八頁）。
證人蔣紹良亦僅供證遠東公司「可能無法依限完工」，並非結證「不能依限完工」（見原審卷五七頁背面、五八頁）。
原審依該二人之證言，遽認遠東公司不能依限完工，不無速斷。
又遠東公司與新工處間因系爭工程發生糾紛而聲請仲裁，經中華民國仲裁協會仲裁結果，認定無從斷定遠東公司是否能如期完工，並謂因水電工程未發包配合施工，以致遠東公司停工，停工之天數，為可歸責於新工處等語（見一審卷五二頁背面、五八頁背面）。
則遠東公司是否確不能依限完工，及是否可歸責於遠東公司之事由所致，均非無深究之餘地。
原審未審酌上開事證，遽謂遠東公司不能依限完工，且係可歸責於該公司之事由所致云云，亦欠允洽。
又依履約保證金保證書第二條約定，於遠東公司未依工程契約書之規定履行契約，致新工處蒙受損失時，東高雄分行始負給付違約金之義務（見一審卷十三頁）。
而東高雄分行於原審抗辯遠東公司未完成之工程費為六億四千四百七十萬五千一百七十五元，新工處解除契約後再度發包之工程費為六億二千二百萬元，新工處反節省二千餘萬元，並無損失，伊自無須給付違約金等語（見原判決二八頁背面十七行起至二九頁三行）。
倘所辯可採，新工處得否請求違約金，即值推求。
原審就此未調查審認，非無判決不備理由之違法。
再，遠東公司已完成百分之五五點五八之工程，兩造約定之違約金為九千五百萬元，依上開比例減少違約金，新工處僅得請求四千二百十九萬九千元，原審竟命東高雄分行給付約定金額之半數即四千七百五十萬元，超過部分自屬違誤。
東高雄分行上訴論旨指摘原判決命其給付部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
新工處上訴部分
按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。
法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求，且係比照債權人因一部履行所受之利益而減少違約金，亦非基於當事人主張抵銷之結果。
新工處上訴論旨主張東高雄分行並未請求減少違約金，且依履約保證金保證書第三條約定，東高雄分行不得主張抵銷，原判決竟予減少違約金，不無違誤云云，指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，揆諸首開說明，自無理由。
據上論結，本件彰化商業銀行東高雄分行之上訴為有理由，高雄市政府工務局新建工程處之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 八 日
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