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最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八五九號
上 訴 人 丙○○
甲○○
右 一 人
訴訟代理人 鄭世脩律師
被上 訴 人 乙○○
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十四日台灣高等
法院第二審判決（八十七年度上字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段第一○七號土地為伊與其他共有人所共有，詎上訴人丙○○、甲○○竟分別無權占有系爭土地如第一審判決附圖所示Ｆ、Ｇ部分；
並分別於其上興建門牌編號台北縣三重巿光明路二三一、二三三號房屋，迭經催告均拒不拆除等情。
爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人將各該房屋拆除，並將系爭土地返還於伊及其他共有人全體之判決。
上訴人則以：伊係向訴外人林添福承購系爭土地；
且伊所有坐落系爭土地上之房屋，已因時效取得地上權，並非無權占有等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人所主張之前揭事實，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍登記簿謄本各一份為證。
上訴人對占用前開土地搭建房屋使用之事實，亦自認在卷，復經第一審履勘現場並囑託台北縣三重地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實。
上訴人雖辯稱，伊係向林添福承購系爭土地等語，並提出林添福所書立杜賣證書為證據。
惟查，系爭土地原為林高生、林昌生、林義、林煙景、林深池、林源池等六人所共有；
出賣人林添福於書立杜賣證書給上訴人時，林添福之被繼承人林昌生已死亡，此觀之該杜賣證書所載：「本件土地現登記簿面係賣主之亡父林昌生共有土地嗣後賣主辦妥過戶登記（繼承登記）後，應即時備齊過戶登記書類交付買主辦理手續」等語自明。
惟林添福於民國七十八年即已辦妥繼承登記，旋於七十九年間將其繼承自林昌生之應有部分售與被上訴人，並完成所有權移轉登記，有土地登記簿謄本在卷可憑。
上訴人既未依法辦理所有權移轉登記，依民法第七百五十八條規定，自不生物權效力。
尚難憑前揭杜賣證書對於被上訴人主張有合法占用權源。
復按地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若無行使地上權之意思者，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年台上字第二五五二號判例可資參酌。
查，上訴人雖曾向台北縣三重地政事務所提出地上權時效取得之申請，經該地政事務所准許公告，然經地主異議，該地政事務所調處結果，認為應依土地登記規則第四十九條第一項第三款規定駁回登記之申請。
此有兩造所不爭之地上權登記申請書，房屋稅籍證明書、戶籍謄本三件及前揭地政事務所函一件附卷可證。
上訴人甲○○雖主張，買賣系爭土地前有租賃關係，然被上訴人則否認此租賃關係存在之事實，而上訴人就租賃關係存在之事實並未舉證以實其說。
至於系爭土地曾遭徵收，於地價補償費協調時，訴外人于悅義雖曾陳稱，系爭土地原先係承租後買賣等語，然上訴人均未参與該協調會，不能以當時林添福未立即正面否認有租賃關係，即認為兩造先前有租賃關係，尚不能以楊漢三（葉阿秋之夫）汪 （自居為地主，惟依四十二年書立土地租借合約時土地登記簿所載並無此人）所書立土地租借合約書第一條記載「出租與乙方使用為房屋基地設立地上權……」遽認為上訴人於買賣系爭土地前，占有系爭土地係基於行使地上權之意思。
而上訴人於買賣系爭土地前基於何意思占有系爭基地，固無稽可考，惟於五十三年陸續買賣系爭土地後，係基於基地所有權人之意思占有土地應無疑義，自難謂已依時效取得地上權。
至於上訴人所建造之房屋於行政上是否合法，並不影響是否無權占用基地之認定，況上訴人亦自陳，建造當時並未申請建造執照，則上訴人聲請調閱原興建房屋之聲請文件，核無必要。
從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定請求上訴人拆除地上物並交還系爭基地予全體共有人即無不合。
為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
查建築物非經直轄市、縣主管建築機關之審核許可並發給執照，不得擅自建造。
又起造人申請建造執照時，應備申請書、土地權利證明文件等。
建築法第二十五條、第三十條分別定有明文。
上訴人既自陳未申請建造執照，自無從向主管建築機關調閱建築資料，原審因認上訴人聲請調閱原興建房屋之聲請文件，核無必要，並無不當。
上訴論旨，猶執前詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 六 日
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