最高法院民事-TPSV,88,台上,1893,19990820

最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八九三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 許文彬律師
複 代理 人 黃建隆律師
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡清河律師

右當事人間請求確認債權不存在等事件，兩造對於中華民國八十七年七月二十七日台
灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度重上字第六○號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由
本件甲○○請求確認丙○○與乙○○間之抵押債權不存在，其訴訟標的必須合一確定，雖僅乙○○一人上訴，其效力應及於丙○○，爰逕列之為上訴人，合先敘明。
次查本件上訴人甲○○主張：上訴人丙○○於民國八十二年十二月二十九日，就當時向他人所買而尚未辦理所有權移轉登記坐落臺南縣學甲鎮○○段九五六、九五七、九五八號土地（下稱系爭土地），先行設定抵押向伊貸借新臺幣（下同）一億元。
嗣於移轉所有權登記後之八十三年十月五日，再與上訴人乙○○通謀虛訂三千六百萬元之不實抵押權設定契約書，隨即於同年月六日持向地政機關申請該不實之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。
繼於同年十二月二十八日，隱瞞伊關於上開虛訂之抵押債權，而將系土地以償債為由，移轉所有權登記給伊，令伊之一億元抵押債權，因混同而消滅，致使上訴人乙○○原為第二順位不實之三千六百萬元抵押權，提升為第一順位，因此伊原為第一順位抵押權人，反而變為抵押義務人。
抑且上訴人乙○○已取得不實之拍賣抵押物裁定，聲請強制執行中，如一旦拍賣得逞，伊將遭受無可恢復之損害，而顯有即受確認判決之法律上利益，爰求為確認乙○○與丙○○間就系爭土地設定抵押權登記所擔保乙○○之三千六百萬元債權不存在，及系爭抵押權登記應予塗銷之判決。
上訴人丙○○、乙○○則以：伊等二人間確有三千萬元之金錢借貸及六百萬元之違約金，並無虛假情事。
且系爭土地係依丙○○與甲○○間所為信託的讓與擔保之協議，移轉登記為甲○○所有，甲○○迄未依協議估價之承受程序取得所有權。
又甲○○若非已確認乙○○之三千六百萬元第二順位抵押債權存在，對其私法上之地位並不因此有受侵害之危險，方進而辦理「混同」，塗銷其原有一億元之第一順位抵押權，是甲○○提起本件確認之訴，自屬缺乏權利保護要件等語，資為抗辯。
原審就超過一千萬元抵押債權部分廢棄第一審判決，改判確認丙○○、乙○○間抵押債權不存在，其餘維持第一審所為甲○○敗訴之判決，係以：甲○○主張乙○○、丙○○間通謀虛偽就其所有系爭土地設定三千六百萬元之抵押債權，且上訴人乙○○已聲請拍賣抵押物並提出土地登記簿謄本三份為證，是乙○○、丙○○間就上開抵押債權存在與否，主觀上仍不明確，上訴人甲○○就系爭土地之法律上地位即有不安之狀態存在，而此不安之狀態，能以確認上開債權不存在之確認判決，予以除去，故上訴人甲○○實有即受確認判決之法律上之利益，其提起本件訴訟，揆諸首揭說明，並無不合。
乙○○、丙○○雖以上開情詞置辯。
但查，無論上訴人甲○○是否已取得系爭土地之所有權，或僅為信託的讓與擔保之權利，其在私法上之地位，確因該三千六百萬元抵押債權之存在與否，而居於不安之狀態，則無二致。
次查，甲○○以「混同」而辦理塗銷其原有壹億元之第一順位抵押權登記，致使乙○○之三千六百萬元第二順位抵押權升進而為第一順位，與甲○○是否已承認該抵押債權存在並無必然關係，苟甲○○主觀上認為乙○○、丙○○間三千六百萬元抵押債權之法律關係存否不明確，而使其在私法上之地位有不安之狀態，即可提起確認之訴以除去之，是乙○○、丙○○之抗辯均無可採。
乙○○、丙○○應就三千萬元借貸部分之「特別生效要件」即交付金錢之事實負舉證責任；
甲○○則應就乙○○、丙○○間上開金錢借貸之「一般生效要件」之缺乏即通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。
經查：乙○○、丙○○辯稱伊等二人間確有三千萬元金錢借貸關係存在云云，茲分論如下：二千萬元部分：乙○○、丙○○始則主張：丙○○於八十二年十二月一日簽發面額一千七百萬元之支票一張，經由介紹人李銘通背書後，持向乙○○調借現款，乙○○於扣除利息、佣金後，以一千五百萬元現金，交李銘通轉給丙○○。
丙○○屆期無法償還，延貸半年，乃另以發票人為榮軒公司（負責人丙○○）名義簽發面額二千萬元之支票交給乙○○，並換回一千七百萬元之支票。
迨甲○○於刑案，證明其偽後，乙○○始承認該一千五百萬元之現金係購屋無訛，並以時間已久、記憶有誤，而更正為：自八十二年十一月十五日起先後借予丙○○三百二十二萬五千元、二百零三萬五千元、九百五十萬元及六十萬元，計為一千五百三十六萬元。
加上利息一百三十萬五千元、介紹人佣金十八萬五千元，另再交付丙○○十五萬元借款，合計為一千七百萬元，丙○○乃交付面額一千七百萬元、八十三年四月七日期之支票。
其前後說詞，就借款之重點與細節，均不一致。
或謂「記憶有誤」所致，但其更正前之說法，不但在乙○○被訴偽造文書乙案，歷經第一審法院檢察署之偵查，刑事庭之審理，及本件原審審理中，亦一再被重複確認並舉證證明。
甚至乙○○因所供交付款項過程之細節不一致，而被提起公訴，則嗣後在民、刑事案件之辯詞，理應經過「仔細回想」與「確認」，所辯「記憶有誤」，顯難採信。
其更正後之說法，分四次交付支票，均稱交給訴外人李銘通輾轉兌領後，再交付丙○○云云，固據提出支票影本為證，但因李銘通與丙○○在上開刑事偽造文書案及丙○○在本件訴訟，均一再呼應更正前之說法，故亦無法證明該支票之金額，確有交付予丙○○，縱有交與丙○○，亦無法證明係屬本件抵押債權。
從而乙○○、丙○○不但不能就系爭二千萬借款部分之「特別生效要件」舉證證明其存在；
反之，甲○○已經證明乙○○、丙○○此部分之借款，係屬通謀虛偽而不存在。
關於一千萬元部分：丙○○於八十三年八月二十三日簽發以第一商業銀行西台南分行為付款人面額五百四十萬元之支票一張，經由介紹人李銘通背書後，持向被上訴人乙○○調借現款，扣除利息及佣金後，由乙○○分別自台南市第三信用合作社小東分社提款三百零五萬元、自同社開元分社提領一百五十萬元（總計四百五十五萬元）均轉帳到介紹人李銘通在同社開元分社之帳戶內，業據乙○○提出上開支票影本、帳戶之存摺影本、取款憑條與收入傳票及李銘通上開帳戶之存摺影本附卷可證，亦經第一審法院函請前揭合作社函復屬實。
李銘通亦簽發台南市第三信用合作社開元分社面額四百三十萬元之支票交付丙○○，該支票指名受款人為林全成建築師事務所，係供丙○○應付給建築師設計費。
李銘通另簽發同分社面額二十五萬元之支票交付丙○○兌領，此亦有乙○○提出上開支票影本二張及李銘通上開合作社之甲存帳戶支付票款之存摺附卷為證。
甲○○主張李銘通係「學甲世紀造鎮」起造人，林全成設計費應由李銘通支付云云。
惟丙○○與李銘通之矩盟公司所訂立之承攬契約係通謀虛偽，有刑事案卷可稽，是該設計費應由丙○○支付，甲○○抗辯自無可採。
丙○○於八十三年十月七日向乙○○貸借四百六十萬元，乙○○於同日自同上合作社小東分社提領四百四十一萬元（扣除利息十九萬元），轉入介紹人李銘通上開甲存帳戶內，再由李銘通簽發同上合作社開元分社、面額四百十一萬元及面額三十萬元之支票二張交給丙○○兌領。
此亦有乙○○提領四百四十一萬元之存摺、取款憑條影本及李銘通簽發之支票影本二張、上開甲存帳戶支付票款之存摺及支票存款送款單影本暨台南市第三信用合作社南市三信總字第三三八號函附原審卷可稽。
又上開面額三十萬元支票交給丙○○後，轉交訴外人楊景堯兌領，以清償丙○○所欠利息款。
面額四百十一萬元支票交給丙○○後，由丙○○經營之榮軒公司職員曹立民代為提領票款再轉交丙○○，亦有上開合作社南市三信總字第二九九號函附第一審卷為證，並為甲○○所不爭。
關於扣除利息十九萬元部分，乙○○、丙○○為配合另筆二千萬元借款，所作之陳述，固不能自圓其說，惟借款願扣利息既有前例，此部分細節之瑕疵，尚無大礙。
從而乙○○、丙○○就系爭借款一千萬元部分之抵押債權之存在，堪予認定。
關於六百萬元違約金部分：乙○○、丙○○辯稱三千六百萬元抵押債權，其中六百萬元雖係違約金，但包括於系爭抵押權所擔保之權利總金額三千六百萬元範圍內云云，並舉系爭土地抵押權設定契約書及其附件「其他特約事項」為證。
但查，本件系爭土地抵押權設定契約書係於八十三年十月五日訂立，擔保權利總金額為三千六百萬元，清償債務日期為八十四年四月五日，違約金六百萬元，則清償債務日期八十四年四月五日尚未屆至，債務人殊無於訂約之日即應支付六百萬元違約金之理。
此外，乙○○、丙○○亦未能另為舉證證明，該六百萬元之抵押債權，係在設定上開契約之前，即已存在之違約金併入原本債權而做為借款之一部分者，從而上訴人就此六百萬元借款部分，主張係乙○○、丙○○通謀虛偽而約定者，自堪採信。
綜上所述，乙○○、丙○○就系爭抵押債權三千六百萬元，其中一千萬元部分，已舉證證明其存在，此部分甲○○求為確認該債權不存在，並無理由；
其餘部分（即二千六百萬元部分），均為通謀而虛偽約定，其債權並不存在，甲○○求為確認該部分債權不存在，自有理由。
再按擔保債權於未受全部清償前，擔保債權人得就擔保物之全部行使權利，民法第八百六十八條及第八百六十九條，定有明文，是為擔保物權之不可分性。
本件系爭抵押權所擔保之債權，既尚有一千萬元存在，於未受清償前，乙○○仍得就擔保物即系爭三筆土地行使權利，是上訴人請求塗銷系爭土地抵押權之設定登記，自無理由，為其判斷之基礎。
查上訴人乙○○於原審已主張：「被上訴人間（指乙○○、丙○○）之系爭抵押權設定在先，上訴人甲○○與丙○○間之買賣及混同登記在後，被上訴人實不可能預先知悉，且亦無設定虛偽抵押權之必要。」
（見原審卷三第四四頁背面），而系爭土地於設定系爭抵押權之前，已先設定一億元之抵押權與甲○○，設定系爭抵押權之後，始移轉所有權登記與甲○○，甲○○再以混同辦理塗銷其一億元之抵押權登記，有土地登記簿謄本可稽（見第一審卷第九至十九頁），甲○○又稱系爭土地之價值僅在一億一千萬元以下（見原審卷二第卅五頁背面），則甲○○倘不以混同辦理塗銷其一億元之抵押權登記，系爭土地縱經拍賣，於扣除執行費用，及清償甲○○一億元之抵押債權後，所剩無幾，對甲○○實無甚影響。
上訴人乙○○於原審之上開抗辯，何以不足採之理由，原審未予說明，已有理由不備之違法。
次查原審認乙○○、丙○○間二千萬元之抵押債權不存在之理由，厥為乙○○就各個借貸之時間、金額、條件等，先後之說詞不同，嗣雖更正，惟丙○○、李銘通等附和先前之說詞，仍有不同，自難採信云云，惟乙○○則辯稱丙○○自民國八十二年起多次向伊借款，已有三、四年之久（見原審卷三第三十七頁背面），參以甲○○亦稱「乙○○之夫洪永利，係營造界之幕後老手，且專司鉅款出借者，…」（見原審卷二第卅五頁背面），「乙○○於…八十二年十一月二日，及八十三年二月七日，已各匯借丙○○一千五百萬元，及二千萬元」（見原審卷二第一○五頁背面），果乙○○夫妻金錢互有流通以貸借他人，則陳靜惠稱因借貸往來頻繁，致記憶錯誤之說，是否全無可信，亦非無斟酌餘地。
原審徒以前後說詞不同，而未就其所稱各次借款之是否實在，予以詳查，不無速斷。
關於六百萬元違約金部分，原審認係乙○○、丙○○間通謀虛偽而約定者，無非以「違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的者。
本件系爭土地抵押權設定契約書係於八十三年十月五日訂立，擔保權利總金額為三千六百萬元，清償債務日期為八十四年四月五日，違約金六百萬元，則清償債務日期八十四年四月五日尚未屆至，債務人殊無於訂約之日即應支付六百萬元違約金之理。」
云云，惟查本件違約金六百萬元，既已載明抵押權設定契約，則其本金債權部分應僅剩三千萬元，苟清償期屆至，未清償而違約，其違約金部分即因而發生，否則如無違約情形，自無該違約金之發生，該約定本身如係屬真實，應無不可，乃原審竟謂其為該項預約，即係「通謀虛偽而約定」，尚有可議。
且本件就三千萬元抵押債權部分是否存在，既尚待審認，該違約金債權是否發生，自有進一步究明之必要。
關於一千萬元抵押債權部分，原審係以丙○○持其所簽發五百四十萬元之支票向乙○○借得同額之款（預扣利息及佣金），另再借四百六十萬元預扣利息十九萬元，實付四百四十一萬元，均由乙○○提領後，交由介紹人李銘通，再由李銘通簽發支票交給丙○○，有該存摺及支票影本等可證，堪信真實云云。
惟原審就所借四百六十萬元部分，認預扣十九萬元之利息，並未說明其依據，自係採信乙○○之辯解。
而乙○○係謂：「被上訴人丙○○…仍無法償還…二千萬元，復再向被上訴人乙○○貸款四百六十萬元，連同上開五百四十萬元之借款，湊足三千萬元，…利息按本金三千萬元以月息二分半自八十三年十月七日重新計算，先付一個月利息為七十五萬元，因先前就前一筆借款五百四十萬元已預扣四個半月之利息（八十三年十月七日至八十四年二月二十三日）及丙○○應付李銘通佣金四萬七千五百元後餘五十六萬元，故第一個月之利息七十五萬元再扣除五十六萬元後，賸下十九萬元，丙○○應付之利息，故關於四百六十萬元借款部分，扣除利息十九萬元後，…」（見原審卷三第四一頁，又見原判決正本第十四、十五頁），按五百四十萬元以月息二分半計息四個半月之利息為六十萬七千五百元（其計算式為 0000000×0‧025×4‧5＝607500），減去佣金四萬七千五百元後餘五十六萬元，三千萬元之一個月利息七十五萬元扣減上開五十六萬元，確僅剩十九萬元，此部分計算固似無誤，惟乙○○就五百四十萬元另謂「依月息二分半計算扣除利息八十一萬元」（見原審卷三第四十頁背面，又見原判決正本第十四頁），查五百四十萬元以月息二分半計息六個月之利息為八十一萬元（其計算式為0000000×0‧025×6＝810000），故所稱「因先前就前一筆借款五百四十萬元已預扣四個半月之利息」與另處所稱已扣六個月之利息顯不相符。
其關係所謂一千萬元中五百四十萬元及四百六十萬元之利息及本金數額之計算，以至於借貸之是否實在，乃原審竟謂「關於扣除利息十九萬元部分，乙○○、丙○○為配合另筆二千萬元借款，所作之陳述，固不能自圓其說，惟借款願扣利息既有前例，此部分細節之瑕疵，尚無大礙。」
（見原判決正本第廿五頁）（按甲○○於原審就此固亦有所爭執，惟其係謂四個月利息五十四萬元，其計算亦有誤，見原審卷三第一五九頁），自亦有可議。
末查系爭抵押債權三千六百萬元是否存在，既應發回更審，則系爭抵押權登記，是否應予塗銷，亦應一併發回，以免兩歧。
兩造上訴論旨，各就其不利部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日
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