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最高法院民事判決 八十八年度台上字第三○七○號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠
法定代理人 舒善緯
訴訟代理人 陳清進律師
被 上訴 人 蘇明村即長榮土木包工業
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十二日台灣高
等法院第二審判決（八十六年度上字第一八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十四年三月十七日與上訴人簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠廠外工程分包合約」（下稱系爭分包合約），由伊以總價新台幣（下同）四百四十三萬元承攬上訴人原向訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所承包「八堵油庫新管溝至二○六油槽線汰換工程」中之土木部分工程，伊已依約全部施作完成，經「業主」即中油公司正式驗收合格。
該工程款經扣除上訴人給付之三百五十二萬三千一百六十五元、伊未施作之部分工程款十一萬四千零九十六元、伊應負擔之工安罰款六萬三千元及上訴人得依約保留之保固金四萬二千八百七十四元後，尚有尾款九十九萬五千六百十九元、伊代為上訴人清理廢土支出之一萬元及上訴人依約應返還之押標金十八萬元，合計一百零七萬六千八百六十五元，上訴人迄未給付等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人如數給付並自訴狀繕本送達翌日即八十六年七月五日起加計法定遲延利息之判決（按：第一審除判命上訴人給付七十七萬九千三百六十元本息外，其餘判決被上訴人敗訴。
上訴人僅就敗訴中逾二十七萬三千一百零一元本息部分聲明上訴；
被上訴人亦祇就敗訴中之二十三萬三千六百五十八元本息部分提起附帶上訴，兩造各對其餘敗訴部分均未聲明不服。
又被上訴人原判決誤載為蘇明村即長榮土木包工廠）。
上訴人則以：兩造約定被上訴人承包系爭工程之工期為二百零三日而非二百十日。
被上訴人自八十四年一月二十六日施工，至同年十二月二十七日竣工日止，扣減中油公司核定停工日七十一日，共逾期完工六十二日，依系爭分包合約第十一條第一項約定，被上訴人應給付伊逾期違約金八十萬四千八百二十二元。
而系爭分包工程餘款及押標金共達四百三十二萬六千九百六十二元，經扣除逾期違約金及前開伊已付之部分工程款、被上訴人應負擔之工安罰款、保固金後，伊祇應給付被上訴人二十七萬三千一百零一元尾款等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人對第一審判決命其給付被上訴人五十萬六千二百五十九元本息部分之上訴，並依被上訴人附帶上訴之聲明，廢棄第一審對其該部分敗訴之判決，改判命上訴人再給付被上訴人二十三萬三千六百五十元本息，無非以：本件兩造於八十四年三月十七日簽訂合約，工程總價為四百四十三萬元，追減工程款十一萬三千零三十八元、追加廢土清理費一萬元，合約結案金額為四百三十二萬六千九百六十二元，上訴人已付三百三十二萬三千一百六十五元工程款，工程於八十四年十二月二十七日完成，雙方約定逾期罰款每月一萬二千九百八十一元，為兩造不爭之事實，復有系爭分包合約可稽，自足信為真實。
上訴人雖以兩造約定系爭工程之工期為二百零三日，該工程自八十四年一月十六日被上訴人施工起，算至同年十二月二十七日完工，計逾期完工六十二日，被上訴人尚應依約給付伊逾期違約金八十萬四千八百二十二元等上開情詞置辯，惟查上訴人與中油公司所簽訂之工程合約施工期限本約定為日曆天二百十日，此情已據證人龔瑩松證述綦詳，而系爭分包合約第十一條第一項並約定被上訴人須依業主之預定工程進度切實施工，已見兩造約定系爭工程之工期應以中油公司所訂之「二百十日」工期為準。
且系爭分包合約第八條約定被上訴人應於簽約日即八十四年三月十七日起辦理開工，茲證人龔瑩松既證稱被上訴人於簽約日前之同年二月二十七日即已至現場施作云云，則被上訴人於簽約日前因冒未得標風險而為自己利益之施工，自不應計算在施工期限內，況上訴人明知被上訴人提早施工，卻簽約在後，兩造果有合意提前開工日數應計入工期，斷無於正式簽約時再約定乙方（被上訴人）應於簽訂合約之日起辦理開工，其有捨棄將被上訴人提前開工之日數算入工期之意思至明。
又被上訴人於八十五年七月二十二日致上訴人之書函，依其起迄日期計算工期，顯與實際施工工期不符，尤不足為據。
被上訴人主張以簽約日八十四年三月十七日為施工始日，尚屬可取。
故被上訴人實際施作日數為二百八十六日，扣除合約約定工期二百十日及核准停工日七十一日，應僅逾期完工五日，依兩造不爭之逾期完工每日罰款一萬二千九百八十一元計算，被上訴人應給付之逾期違約金為六萬四千九百零五元，而非上訴人所稱之八十萬四千八百二十二元無疑。
被上訴人所得請求本件合約餘款及押標金，經扣除上訴人已支付之三百三十二萬三千一百六十五元、工安罰款六萬三千元、保留保固金四萬二千八百七十四元、上述逾期違約金六萬四千九百零五元後尚有一百零一萬三千零十八元（包括上訴人未聲明不服之二十七萬三千一百零一元部分）。
從而，被上訴人本於承攬之法律關係，訴請上訴人給付該數額本息之工程尾款，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人就系爭工程應依「業主」中油公司與上訴人之預定工程進度表切實施工並以中油公司所訂之工期為施工期限，固為原審所認定之事實，惟依上訴人所提該合約附件之「施工進度預定表」劃「紅線」處所示系爭土木工程部分之工期似僅「二○三日」（見一審卷外放證物被證二號），原審逕認該工期約定為「二百十日」，已有認定事實不憑卷內所存資料之違法。
且上訴人於原審一再抗辯稱：施工進度預定表第一項至第六項土木工程部分施工期限為二百零三日曆天，管線汰換工程之全部施工期始為二百十日云云（分見原審卷二三、九一、九二頁），原審未遑進一步斟酌，遽行判決，亦嫌速斷。
又兩造所約定上開逾期違約金之計算，其工期始日究以何日為準﹖上訴人於原審曾抗辯：「本件被上訴人係於八十四年一月二十六日前即已先行進場施作，嗣於同年三月十七日方與伊訂定系爭分包合約……伊為求規範本件先予施工再行簽約之例外情況，特地於本件工程投標單第二大項第一款、系爭分包合約第四條第一項及第十一條第一項中明確約定『被上訴人應遵守上訴人與業主（中油公司）所簽訂之合約、圖說、施工說明、施工規範等事項』及『被上訴人須依業主所預定之工程進度配合施工』，再觀諸中油公司通知系爭工程開工日為八十三年九月十六日，復工日為八十四年一月二十六日，可知兩造為配合中油公司預定之施工進度，雙方當事人絕不可能將系爭工程之工期起算日延至八十四年三月十七日開始起算」、「系爭分包合約第八條僅為規範開工應辦理何種程序事項之概略約定，該條文本身並非為工期起算時點之明確約定，雙方為使系爭工程工期之起始與終了均能有所依據，業於投標單第二大項第一款及系爭分包合約第四條第一項、第十一條第一項特予規定，故計算系爭工程之工期自應按照前述特別規定，本件計算被上訴人逾期施工之始日應為八十四年一月二十六日當無疑義」各等語（見同上卷九六、九七頁），並提出該投標單及系爭分包合約為證（見一審外放證物被一號證、被二號證）。
原審恝置上訴人此項重要之攻擊方法於不論，復未於判決理由項下說明其取捨意見，徒以上開理由而為上訴人不利之論斷，尤有判決不備理由之違法。
上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 陳 碧 玉
法官 楊 鼎 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十四 日
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