最高法院民事-TPSV,88,台上,3077,19991203

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三○七七號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
丙○○
右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第三七六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件被上訴人主張：如第一審判決附表所示之不動產係伊所共有，伊並未向上訴人借貸新台幣（下同）一百五十萬元，詎上訴人竟以被上訴人向上訴人借貸一百五十萬元屆期未清償為由，向法院聲請拍賣系爭不動產等情。

求為確認系爭不動產為上訴人設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。

上訴人則以：被上訴人乙○○於民國八十六年一月二十四日，向伊夫施茂鎮佯稱其為南北神桌股份有限公司（下稱南北神桌公司）之經理人，有能力製作各式神桌，施茂鎮遂與被上訴人乙○○訂立契約，訂製神桌共十二件，約定總價款一百三十萬元，八十六年十月二十四日交貨，其間被上訴人乙○○聲稱以須購買材料需款應急，施茂鎮遂簽發面額十萬元、二十萬元之支票各一張，交與乙○○，該支票並均已兌現。

施茂鎮為求保障契約之履行，被上訴人乙○○乃邀被上訴人即其妻丙○○與施茂鎮約定損害賠償預定性違約金為一百五十萬元，並提供系爭不動產為擔保，設定系爭抵押權，並信託登記上訴人為權利人。

嗣逾交貨日期後，被上訴人乙○○仍無任何購料之舉動，更無製作神桌交貨，施茂鎮遂向南北神桌公司發函催告，南北神桌公司竟函覆稱被上訴人乙○○並非該公司職員，訂約之事該公司毫不知情，被上訴人亦自認其並未依約交貨，顯已違約，施茂鎮發函解除契約，被上訴人自應給付違約金，施茂鎮對被上訴人乙○○有損害賠償債權，被上訴人丙○○係其夫之連帶保證人，而上訴人係施茂鎮之抵押債權之受託人，被上訴人訴請塗銷抵押權，即無理由等語。

資為辯解。

本件原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查兩造所不爭之合約書其立合約書人欄記載之當事人為嘉義縣大林天后宮（下稱大林天后宮）與南北神桌公司，乙○○與施茂鎮均僅係契約代理人而已，則因系爭承攬契約所生權利義務之權利義務主體亦為大林天后宮與南北神桌公司，上訴人並非系爭契約之當事人，自不能成為系爭契約所生權利義務之主體。

若上訴人所主張，乙○○並非南北神桌公司之經理人，並無代理該公司訂立契約之權限，而系爭契約南北神桌公司事後又不承認，乙○○應負無權代理人之損害賠償責任，亦係乙○○與大林天后宮間之債權債務關係，上訴人仍非權利主體。

另上訴人主張，系爭抵押權登記權利人為上訴人，乃本於大林天后宮與伊之信託關係而來，而其所舉證人蔡銀淑之證詞，此項抵押權所欲擔保之債權債務，係承攬契約所生債務不履行之債務，而非本件無權代理所生損害賠償債務；

且依其證言亦無從認定兩造間有就本件因無權代理所生損害賠償債權債務成立信託關係，蓋兩造間辨理抵押權設定時，施茂鎮尚不知被上訴人乙○○係無權代理人，自無從知悉有損害賠償債權之事，又何從將尚未發生之損害賠償債權信託登記予上訴人？從而，上訴人既不能證明其對被上訴人有債權存在，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪信為真實。

因上訴人已向法院聲請拍賣抵押物，顯就系爭抵押債權爭執，則被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人將抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許等詞。

為其判斷之基礎。

惟查，上訴人係主張，伊夫施茂鎮以信託關係，將系爭抵押權權利人登記為伊名義（見第一審判決事實欄乙、㈠之末段）。

原判決謂，依證人蔡銀淑之證言，無從認定兩造間成立信託關係，不無認作主張之違誤。

又上訴人辯稱，大林天后宮係施茂鎮私建，二者之人格同一，原審未詳予調查闡明，遽認雖被上訴人與施茂鎮約定違約金得主張違約之事實，請求損害賠償之人為大林天后宮，亦有不當（見原審卷第五五頁背面）。

倘該大林天后宮係施茂鎮私人建立並管理，依監督寺廟條例第三條第一款規定，無該條例之適用時，此辯解自屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。

另上訴人辯稱，自訂立合約書後，乙○○再向施茂鎮佯稱必須購買材料需款應急，致分別簽發台南區中小企業銀行大林分行為付款人、票號0000000號、八十六年五月三十日期面額十萬元及票號0000000號、八十六年六月二十三日期面額二十萬元之支票各一張，交付被上訴人乙○○，並均已兌現，施茂鎮為求保障契約之履行，乙○○乃邀其妻丙○○與施茂鎮約定損害賠償預定性違約金為一百五十萬元，並提供系爭土地為擔保，設定抵押權（見原審卷第二九頁背面至第三○頁）。

則就上訴人之夫施茂鎮交付款項與被上訴人乙○○之事實，原審並未調查審認，徒憑前開理由，遽為上訴人不利之判決，亦有未合。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十 日