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最高法院民事判決 八十八年度台上字第三○七八號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 郭振茂律師
陳水亮律師
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十日台灣高等
法院第二審判決（八十七年度重上字第一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：兩造因財產權涉有爭議，於民國八十六年一月六日成立和解，嗣又簽訂補充和解書，約定被上訴人應將其個人、三德樹膠工業私人有限公司（下稱三德公司）所分別持有之廈門建德開發有限公司（下稱建德公司）股份各百分之十、百分之十五及伊以三德公司名義投資該公司之股份百分之十五合計建德公司百分之四十之股份移轉登記予伊或伊指定之人，並約定股權於辦理移轉手續之過程中，若因主管機關之要求，須補具任何簽章或文件者，雙方均應相互配合履行，於八十六年三月三十一日前完成，不得藉故拒絕，否則以違約論；
如有一方違約時，應給付他方新台幣（下同）十億元之違約金。
茲伊已依和解書之約定履行其給付義務，被上訴人亦於八十六年二月二十八日將三德公司出具關於建德公司百分之四十股份予伊之股票轉讓書與高秉涵律師轉交伊。
惟按中國大陸之法律，尚須提出建德公司董事會全體同意之決議書才能向主管機關申請批准，但被上訴人故意阻擾建德公司董事會之召開，至遲遲未辦妥移轉登記，自應負違約之責等情。
求為命被上訴人給付一億元，並自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊未阻擾建德公司董事會之召開，無違約之情事等語。
資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：查上訴人所主張之前開事實，固據證人高秉涵證述在卷，且有和解書、補充和解書、股票轉讓書各一份附卷可稽。
按，選舉和更換董事，係股東會職權之一，且董事於任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務，固為中國大陸公司法第三十八條第二款及第四十七條第二項之規定；
惟依同法第十八條規定：「外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律另有規定的，適用其規定」。
而中國大陸於一九九○年修正施行之「中外合資經營企業法」第六條之規定，合營企業設董事會，其人數組成由合營各方協商，在合同、章程中確定，「並由合營各方委派和撤換」。
此「中外合資經營企業法」顯係中國大陸公司法之特別法，應優先適用之。
查建德公司係中方（即中國大陸）廈門經濟特區建設發展公司與外方即新加坡三德公司投資合營之公司，屬中外合資經營之公司，自應優先適用「中外合資經營企業法」規定。
而依建德公司章程第十九條規定：「董事會由四名董事組成，甲（即大陸資方廈門特區建設發展公司）乙（即新加坡三德公司）雙方各委派二名……」，可知本來建德公司之董事應為四名。
嗣因外方股東出資額增加為百分之六十，中方股東之出資額減為百分之四十，故外方股東增加委派高賓佐為董事等情，業經證人高賓佐證述明確。
又章程第二十條規定：「董事長由甲方委派，副董事長由乙方委派……」，第二十一條規定：「甲乙雙方在委派和更換董事人選時，應書面通知董事會」，可知有關董事之產生及更換，均係由投資股東之任何一方直接委派代表擔任或撤換，而非經由股東會之決議而選任或更換。
被上訴人為三德公司之董事長，其於八十六年二月二十四日曾發函建德公司董事長邱允國謂於八十五年十二月間以三德公司名義函知建德公司董事會，要求撤換三德公司原派董事高賓佐，因建德公司董事會未處理，乃再次函請建德公司董事長邱允國，要求撤換高賓佐等語，被上訴人於書立股份轉讓書之後，亦數次致函邱允國要求撤換董事。
又依建德公司章程第十六條之規定及中外合資經營企業法實施條例第二十四條之規定，中國大陸合營企業資本之轉讓須經董事會一致通過，並經中華人民共和國外國投資管理委員會批准始生效。
是縱被上訴人於八十六年二月二十五日已出具股份轉讓同意書，但因尚未經建德公司董事會決議通過，且未經主管機關批准，股份尚未發生移轉之效力，被上訴人之撤換董事行為應屬有效。
至通知董事會，應非生效要件。
縱建德公司董事長於接獲被上訴人通知撤換董事，認於法無據，其亦非不得通知原有董事召開董事會，乃其未於八十六年三月三十一日前召開董事會以便作成決議進而送主管機關批准，並不可歸責於被上訴人。
至建德公司於八十六年四月二十五日所召開之董事會，證人高賓佐雖證稱，曾聽邱允國說有以口頭通知被上訴人云云，然係傳聞證據不足為證。
又上訴人提出邱允國之公證書上固亦記載邱允國表示曾以口頭通知被上訴人開會之情事，但此係審判外之陳述，自亦不足作為證據。
另上訴人復提出通知被上訴人夫妻之八十六年四月二十五日開會通知之傳真影本，證明曾以傳真通知被上訴人該日開會，惟其上並無收受方之電話及日期，亦難證明建德公司曾通知被上訴人於該日召開董事會，被上訴人故意不參加。
且上訴人於八十六年五月二十七日，竟通知被上訴人須召開「三德公司」董事會，作成同意轉讓之書面決議，始符股份轉讓登記之要求云云，被上訴人乃於同年六月二十日委託廈門自立律師事務所李長江律師函覆建德公司董事長邱允國，要求建德公司依法律規定召開董事會，依法處理建德公司前述內部之重要事務，並儘速處理股份轉讓之事宜。
建德公司復於八十六年七月二十一日發函廈門市外資投資工作委員會謂，被上訴人不肯召開三德公司董事會，致股份轉讓變更申請未能順利通過云云。
嗣建德公司延至八十六年八月二十二日始發函通知定於八十六年九月五日上午召開董事會，雖被上訴人於八十六年九月九日發函建德公司董事長邱允國，表示收悉八十六年九月五日召開董事會之通知等語，但並無法證明被上訴人係何時收到通知，且其於函內表示因有事先委請王性有先生轉達，並建議延至九月十五日召開。
雖上訴人謂該函邱允國於八十六年九月十一日始收到，並提出經邱允國註記收受日期之上開通知為證。
然縱被上訴人前函發送太遲，致建德公司無法於八十六年九月十五日召開董事會，但亦非不得改期召開，乃高賓佐竟於同年九月十六日委託天翼律師事務所邱志平律師去函被上訴人，指責被上訴人不僅不參加九月五日之董事會會議，事後又對於董事會議題提出非分要求，要求被上訴人於七日內明確表示是否簽署關於建德公司外方投資者內部股份變更之董事會決議，否則該變更事宜將訴諸法律解決等語；
但被上訴人既未參加該次之董事會，何能逕於董事會決議上簽署？況依證人高賓佐所證該函並未附上董事會決議。
再被上訴人於同年九月二十九日委託廈門信實律師事務所王平律師函覆高賓佐所委之邱志平律師，同時函建德公司董事長邱允國，表明被上訴人未於九月五日參加董事會議，係因事務繁忙，絕非故意不參加，另對於董事會所提之議決事項，係依法律及公司章程規定提出建議，並非非分要求，並表明願意召開，於董事會中解決相關事項等語。
嗣於八十六年九月下旬，被上訴人接獲廈門外資委員會九月二十四日之信函，略謂須有建德公司之董事會決議，始能辦理股權轉讓登記，被上訴人乃於同年十月八日致函廈門外資委員會，建議於十月三十日或三十一日召開董事會。
惟上訴人仍於八十六年九月三十日委託王東山律師函知被上訴人，堅稱須有「三德公司」之董事會決議，始能辦理建德公司股權之轉讓登記云云；
被上訴人於接獲該函後即於八十六年十月一日委請律師發函表示質疑，惟亦表示願配合提出三德公司之董事會決議等語。
上訴人其後於八十六年十月十七日又委託王東山律師致函被上訴人請其交付建德公司之董事會決議。
自八十六年九月五日之後建德公司即未再召開董事會，上訴人及高賓佐等人於同月二十一日竟向廈門法院提起訴訟，請求確認彼等擁有建德公司之股份。
而被上訴人經廈門法院通知始與配偶高潘錦鳳於八十六年十一月十日於董事會決議上簽名，其餘董事於同年十一月二十二日始簽署等情，亦有該次董事會決議可證。
惟上訴人遲至八十七年四月二十八日猶未辦理移轉登記，有外商投資企業登記基本情況一紙可稽。
況上訴人自承於建德公司八十六年四月十日送主管機關審核後始知須建德公司董事會全體同意之決議等情，是至此已逾兩造約定之期限，惟非可歸責於被上訴人。
被上訴人於八十六年九月五日雖未出席建德公司董事會，然事後已函該公司董事長表明當日事忙無法參加請求另行改期，此並非不合理之要求，且由前述被上訴人之數份函件可知，被上訴人無故意不配合之意。
遑論被上訴人有權撤換三德公司委派之董事，苟其所撤換之新董事於董事會決議為不同意轉讓之表示，則過在被上訴人，被上訴人即須負違約之責，是其要求撤換，並非無理之要求。
況邱允國縱誤認被上訴人無權撤換，亦應召集原有之董事召開董事會，被上訴人無故不參加會議時，始須負違約之責，乃其於被上訴人八十六年九月五日未出席董事會，即不再召開之，自難謂被上訴人係故意不配合辦理，是被上訴人並無違約之情事。
上訴人請求被上訴人給付違約金一億元本息，即非有據，不應准許。
為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。
因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法並無違誤。
經查兩造於補充和解書第二條約定應於一九九七年三月三十一日前辦理完成……否則以違約論。
又第三條約定，於前條股權辦理移轉手續之過程中，若主管機關之要求，須補具任何簽章或文件者，雙方均應相互配合履行，不得藉故拒絕，否則以違約論（見第一審卷第十一頁）。
況上訴人自承於八十六年三月三十一日取得前述股份轉讓書（惟查，被上訴人係於八十六年二月二十五日交付律師高秉涵，律師高秉涵於八十六年二月二十八日轉交上訴人，見第一審卷第二三頁），於八十六年四月十日左右送廈門外資委員會辦理股權變更登記，經廈門外資委員會通知股權變更除轉讓人之轉讓書外，尚須董事會全體董事作成決議始得為之（見第一審卷第八四頁背面）。
可見兩造於訂立補充和解書及授受股票轉讓書時，均不知於向廈門外資委員會辦理股權變更登記時，須建德公司董事會全體同意之決議始可；
且於上訴人知悉時，已逾兩造約定違約之期限，自非可歸責於被上訴人。
則上訴人依補充和解書請求被上訴人給付違約金，應屬無理由。
上訴論旨，猶執前詞並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十 日
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