最高法院民事-TPSV,88,台上,3081,19991203

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三○八一號
上 訴 人 葉 志 仁
許黃淑亭
上 訴 人 林 澤 民
林 毅
被上訴人 胡 忠 卿

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月七日台灣
高等法院判決（八十七年度重訴字第七六號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件被上訴人胡忠卿及上訴人葉志仁、許黃淑亭（下稱葉志仁等二人）起訴主張：訴外人王大維（已於民國八十五年一月三十日死亡）於七十八年七月二十日將其所有台北縣萬里鄉○○段○○○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）信託登記於對造上訴人林毅名下。
王大維為向被上訴人借貸新台幣（下同）三千萬元，乃於七十八年八月十日以系爭土地設定本金最高限額三千六百萬元抵押權於被上訴人所指定之葉志仁等二人。
惟為避免林毅日後否認與葉志仁等二人有債權債務關係存在，王大維、被上訴人復與林毅協議，先由林毅簽發三千萬元本票一紙於被上訴人，使之與王大維併存承擔該債務。
嗣王大維無力償還所欠，指示林毅將系爭土地作價抵償債務，於八十年三月四日經林毅、林澤民，及王大維、被上訴人、葉志仁及代書張炳輝在台北市忠孝東路王大維辦公室內商討欲將系爭土地移轉於被上訴人指定之胡順評，以供抵銷之用，由林毅於移轉登記所需之土地買賣所有權移轉契約書、農業用地移轉免徵土地增值稅申請書、承受農地繼續耕作承諾書等文件上蓋用其印鑑章，連同其印鑑證明、系爭土地所有權狀交予代書張炳輝辦理過戶手續。
惟系爭土地遲未移轉，被上訴人及葉志仁等二人為確保債權，乃於八十年四月十六日由王大維、胡忠卿、葉志仁再與林毅共同至彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，內容為林毅承認因生意需要，各向葉志仁、許黃淑亭借款一千五百萬元，同意將系爭土地讓渡於葉志仁等二人，抵充二千二百萬元債務，餘款八百萬元則由林毅開立八十二年三月三十一日到期之八百萬元本票一紙於葉志仁等二人，並將調解書送請台灣彰化地方法院核備在案。
然系爭土地因屬農地，受自耕農身分及自耕能力證明限制，始終無法覓人辦妥，張炳輝代書遂依王大維之指示，將上述權狀轉交予被上訴人收執。
詎事後林毅與其兄林澤民竟共同意圖為自己不法之利益，由林毅於八十四年十月間向台北縣汐止地政事務所謊報系爭土地所有權狀遺失，申請補發新土地所有權狀，林毅復違背其受託之任務，於八十五年五月三十一日向台北縣汐止地政事務所辦理最高限額抵押一千二百萬元於林澤民，再於同年九月二日以買賣為由，將系爭土地移轉登記於林澤民。
渠兄弟二人所為成立共同侵權行為，致被上訴人及葉志仁等二人無法以二千二百萬元價格取得系爭土地受有損害。
除依法行使抵押權外，爰依共同侵權行為之法律關係，求為命林毅、林澤民連帶給付被上訴人及葉志仁等二人八百萬元並加計法定遲延利息之判決。
上訴人林毅、林澤民則以：訴外人王大維與對造上訴人葉志仁等二人及被上訴人胡忠卿及其指定之登記名義人胡順評，均不具系爭農地之自耕能力，買賣契約當然無效。
伊無背信侵權之民、刑事責任。
王大維與伊亦無從成立信託委任關係，其就系爭農地未有返還請求權，當然無將該不存在之請求權讓與於被上訴人另覓第三人過戶之權利。
葉志仁等二人係以要求幫忙避稅為由，與林毅為通謀虛偽之調解，而騙得伊三千萬元借款債權及抵押權等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人胡忠卿及上訴人葉志仁等二人主張，訴外人王大維將所有系爭土地信託登記林毅名下，嗣為向被上訴人借貸三千萬元，以系爭土地設定本金最高限額三千六百萬元抵押權於被上訴人指定之葉志仁等二人，並由林毅簽發三千萬元本票於被上訴人，與王大維併存承擔該債務，及嗣王大維無力償還，指示林毅將系爭土地作價抵償債務，移轉登記於被上訴人指定之胡順評，惟系爭土地遲未移轉，被上訴人及葉志仁等二人為確保債權，再與林毅共同至彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，林毅承認因生意需要，各向葉志仁、許黃淑亭借款一千五百萬元，同意將系爭土地作價二千二百萬元讓與葉志仁等二人，餘款八百萬元則由林毅開立八百萬元本票於葉志仁等二人，並將調解書送請台灣彰化地方法院核備在案等情，有原審法院八十六年度上字第二八號、最高法院八十七年度台上字第四八四號民事判決、原審法院八十六年度上易字第六八○一號刑事判決、調解書及林毅簽發之三千萬元本票等件可稽，且林毅等二人亦不否認其事，惟以前揭情詞置辯。
查王大維於七十八年三月間買受系爭農地時，雖無自耕能力，惟已指定並信託登記於具有自耕能力之林毅名下，並未違反法律強制或禁止規定，其買賣自屬有效。
至被上訴人及上訴人葉志仁等二人主張，因王大維無力償還債務，指示林毅將系爭土地作價抵償，於八十年三月四日由林毅、林澤民，及王大維、被上訴人、葉志仁及代書張炳輝商洽將系爭土地移轉於被上訴人指定之胡順評，由渠直接與林毅訂立系爭土地買賣契約，以供抵銷一節，查胡順評於彰化縣福興鄉固有自耕能力，惟就系爭土地因距其居住所過遠，迄未能取得自耕能力證明，且兩造於上開買賣契約亦未約定俟不能之情形除去後再為給付，為兩造所不爭，並有該不動產買賣契約書可稽，兩造關此部分之買賣契約，依土地法第三十條之規定應屬無效。
另被上訴人及上訴人葉志仁等二人主張，系爭土地因遲未移轉，伊為確保債權，於八十年四月十六日由王大維、被上訴人、葉志仁再與林毅共同至彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，林毅承認因生意需要，各向葉志仁、許黃淑亭借款一千五百萬元，同意將系爭土地讓與葉志仁、許黃淑亭，抵充二千二百萬元債務，餘款八百萬元則由林毅簽發八十二年三月三十一日到期同面額本票於葉志仁等二人，並將調解書送請台灣彰化地方法院核備在案等情，固有上開調解書可稽。
惟葉志仁等二人並無自耕能力，且兩造於上開調解書亦未約定俟不能之情形除去後再為給付，或葉志仁等二人得指定具有自耕能力之第三人為登記名義人，亦為兩造所不爭。
是前開調解書有關系爭土地讓渡之約定，依土地法第三十條之規定亦屬無效。
惟此均不影響系爭土地設定本金最高限額三千六百萬元抵押權於葉志仁等二人，及林毅簽發三千萬元本票於被上訴人以與王大維併存承擔該債務之效力。
再者，林毅明知系爭土地之所有權狀已由王大維指示代書張炳輝交予被上訴人收執，並未遺失，竟於八十四年十月間向台北縣汐止地政事務所謊報遺失，申報補發，嗣復違背其受託之任務，於王大維死後之八十五年五月三十一日設定最高限額一千二百萬元之第二順位抵押權於其胞兄林澤民，再於同年九月二日以買賣為由，移轉系爭土地所有權登記於林澤民，足生損害於債權人即被上訴人，犯有行使使公務員登載不實文書、背信罪責等情，已經原審法院以八十六年度上易字第六八○一號刑事判決判處林毅、林澤民有期徒刑各二年確定，有上開刑事判決足憑。
被上訴人及上訴人葉志仁等二人主張林毅、林澤民有上開侵權行為，自屬有據。
至林毅等人辯稱，被上訴人及上訴人葉志仁等二人對林毅之三千萬元債權，為假債權，且被上訴人就該三千萬元債權已向台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十二年度民執甲字第一二九號執行事件參與分配，可分配五百十五萬餘元，惟被上訴人否認上開參與分配款已受領，及其債權為假債權。
且林澤民以上開三千萬元債權係假債權為由訴請塗銷葉志仁、許黃淑亭上開第一順位抵押權登記事件，業經台北地院八十五年度訴字第三六六九號、原審法院八十六年度上字第二八號、最高法院八十七年度台上字第四八四號判決渠等敗訴確定，有各該判決可稽。
是其抗辯林毅對被上訴人上開三千萬元併存債務承擔係屬假債權云云為無足採。
綜上所陳，林毅既與王大維併存承擔前開積欠被上訴人三千萬元之債務，且林毅、林澤民確亦有前開通謀虛偽設定第二順位抵押權，並將系爭土地移轉登記於林澤民之行使使公務員登載不實文書罪、背信罪之侵權行為，致被上訴人之上開普通債權無法求償至明。
從而被上訴人依侵權行為法則，請求林毅、林澤民連帶給付上開三千萬元債務其中之八百萬元部分及其法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
至葉志仁等二人主張之上開調解書有關系爭土地讓渡之約定，依土地法第三十條之規定應屬無效，已如前述。
是葉志仁等二人主張，伊因林毅、林澤民之前開侵權行為，致侵害其就系爭土地讓渡之權利而受有損害云云，即屬無據。
林毅雖依前開調解書簽發八百萬元之本票予葉志仁等二人為債權憑證，惟上開三千萬元債權（含前開八百萬元本票債權在內）之真正債權人係被上訴人，而非葉志仁等二人、已為渠等所自認，況葉志仁等二人就系爭土地已設定有第一順位抵押權，亦不因系爭土地移轉登記於林澤民而受影響。
從而葉志仁等二人依侵權行為法則請求林毅、林澤民連帶賠償該八百萬元，及其法定遲延利息，即非正當，不應准許。
因而判命林毅、林澤民連帶給付被上訴人八百萬元本息，並駁回葉志仁等二人之訴。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。
此為審判長固定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。
又於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限。
查被上訴人及上訴人葉志仁等二人起訴主張，訴外人王大維於七十八年八月十日先以信託登記林毅名下之系爭土地設定最高限額三千六百萬元抵押權於被上訴人（即貸借人）所指定之抵押權人葉志仁等二人，嗣於八十四年四月十六日伊為確保債權，與林毅同至彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，林毅承認各向葉志仁等二人借款一千五百萬元，同意將系爭土地折價二千二百萬元作抵，並將土地所有權狀交付被上訴人收執，詎林毅嗣圖共同不法利益，謊報系爭土地所有權狀遺失，申請補發，虛偽設定最高限額一千二百萬元抵押權於林澤民，繼以買賣為由，移轉系爭土地所有權登記於林澤民，而成立共同侵權行為，致伊無法以二千二百萬元取得系爭土地而受有損害，爰請求林毅等二人賠償其損失云云（見原審附民卷二頁正、背面）。
嗣於原審復謂，林毅等二人明知系爭土地所有權人王大維欲以二千二百萬元作價抵償債務予胡忠卿，竟於王大維死亡後，由林毅辦理最高限額抵押權一千二百萬元予林澤民，再於買賣為由，將系爭土地移轉登記於林澤民，其行為於刑事上固違背王大維之委任處理事務，於民事上乃積極侵害債權之行為，姑不論學說上以民法第一百八十四條第一項前段或後段為請求權之基礎，請擇一為伊勝訴之判決（見原審訴字卷一七四頁）；
及林毅、林澤民故意侵害伊原得因代物清償契約而抵帳之二千二百萬元，卻為渠等共同侵害致無法受償，當得主張侵權行為，請求賠償云云（見同上卷一七七頁背面、一七八頁），似未涉及未經抵償殘餘八百萬元債款部分（即調解另簽開本票八百萬元部分）。
惟依被上訴人及葉志仁等二人在原審之聲明，似係在請求林毅、林澤民連帶賠償林毅為併存債務承擔後，其中因前述共同侵權行為致伊上開殘存債款未能受償之損害八百萬元及其法定遲延利息，兩者似不盡相符，其聲明及陳述真意究竟若何﹖其因上訴人林毅、林澤民被訴犯罪事實所生之損害為何，均欠明瞭。
乃原審審判長未詳推闡明晰命其敍明或補充，以為適當之聲明及陳述，遽爾判決，自屬違背法令。
又被上訴人及葉志仁等二人請求林毅、林澤民連帶給付伊三人八百萬元。
其為可分之債，原判決竟命林毅、林澤民連帶給付被上訴人八百萬元，亦有未洽。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件葉志仁等二人，及林毅、林澤民之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十 日
Ａ