最高法院民事-TPSV,88,台上,3115,19991203

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三一一五號
上 訴 人 建全工程有限公司 設台北巿復興南路一段三九○號十樓之五
法定代理人 呂辰毅
上 訴 人 台灣電影文化事業股份有限公司
法定代理人 李子達

右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十七年四月十四日台灣高等
法院第二審判決（八十六年度重上字第一四八號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於㈠駁回上訴人建全工程有限公司就第一審判決主文第二項中關於請求給付工程預期利益收入之損害即超過新台幣伍佰陸拾陸萬捌仟貳佰伍拾貳元本息之訴；
㈡駁回上訴人台灣電影文化事業股份有限公司就第一審判決主文第一項終止契約後結算款之遲延利息，及就第一審判決主文第二項中關於鋼筋預付款、大理石預付款、銀行保證金費用之損害即新台幣伍佰陸拾陸萬捌仟貳佰伍拾貳元本息之上訴，並各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人台灣電影文化事業股份有限公司其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人台灣電影文化事業股份有限公司其他上訴部分由該上訴人負擔。

理 由
本件上訴人建全工程有限公司（下稱建全公司）主張：兩造於民國八十三年二月八日訂立工程契約書，由伊向對造上訴人台灣電影文化事業股份有限公司（下稱台灣電影公司）承包其所有坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段一九○之四地號、一九○之五地號、二二四之二地號土地（下稱系爭土地）上之「台影文化大樓」新建工程。
惟於契約進行中台灣電影公司竟違約通知伊終止契約，而將土地出售予訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司），台灣電影公司自應負違約之損害賠償責任。
依民法第五百十一條、第二百二十七條、第二百十六條規定及兩造工程契約第六條、第二十三條約定，台灣電影公司須賠償伊應得之工程款及所受之損害，即：㈠解約後結算款新台幣（下同）五百二十萬七千一百六十五元㈡開工後已支出費用六百二十三萬九千九百五十元㈢預期之利益收入一千八百九十九萬零七百五十三元，合計三千零四十三萬七千八百六十八元等情。
爰求為命㈠台灣電影公司給付伊三千零四十三萬七千八百六十八元，及自訴狀送達之翌日（八十四年十二月十六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（第一審判決台灣電影公司應給付建全公司㈠終止契約後之結算款五百零一萬零二百三十五元；
㈡鋼筋預付款損害二百九十四萬三千零八十九元、大理石預付款損害二百四十五萬二千一百六十一元、銀行保證金費用損害二十七萬三千零二元、工程預期利益收入損害一千八百九十九萬零七百五十三元，合計二千四百六十五萬九千零五元；
及前者自八十四年二月二十一日起至八十四年十一月三十日止、暨自八十四年十二月十六日起至清償日止，後者自八十四年十二月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，並駁回建全公司其餘之訴。
建全公司對其敗訴部分未聲明不服，台灣電影公司則就其敗訴部分提起第二審上訴。
原審將第一審判決前開㈡中關於超過五百六十六萬八千二百五十二元本息部分（即工程預期利益收入損害部分）廢棄，駁回建全公司該部分之訴，另駁回台灣電影公司之其餘上訴。
茲據兩造各就受不利判決部分提起第三審上訴。
又建全公司起訴時曾另請求確認法定抵押權存在，然該部分經原審判決建全公司敗訴後，未據建全公司上訴，已告確定）。
台灣電影公司則以：伊通知建全公司終止本件承攬契約後，賠償範圍僅限於「已做工程及專用於本工程之到場合格材料」，故建全公司僅有進場材料鋼筋十六萬七千七百三十五元屬於已到場之合格材料，其餘請求則超過兩造之約定。
且兩造間係協議終止工程合約，無民法第五百十一條規定之適用。
又建全公司依財政部所頒營造業同業利潤標準，主張其有百分之十之利益損失，並無依據。
否認證人陳慧敏、吳俊男、陳詔英之證言為真正，建全公司所提出材料定金預付款部分之證據，亦均非真正等語，資為抗辯。
原審將第一審判決主文第二項關於超過五百六十六萬八千二百五十二元本息部分廢棄，改判駁回建全公司該部分之訴，另駁回台灣電影公司對於第一審判決不利部分之其餘上訴，係以：查建全公司主張兩造於八十三年二月八日訂立系爭工程契約書，詎於工程進行中台灣電影公司通知伊終止契約，而將土地出售台開公司等事實，業據提出工程契約書、土地登記簿謄本、信函等為證，且為台灣電影公司所不爭，堪信為真實。
按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。
但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」
民法第五百十一條定有明文。
本件工程契約書第二十三條雖約定：「甲方（指台灣電影公司）認為有中止之必要時，得終止契約之全部或一部分，一經通知乙方（指建全公司）須立即停工，並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」
惟並未約定在前開工程終止後，除已做工程及專用於本工程之到場合格材料外，建全公司之其他損害不得請求。
民法第五百十一條僅規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。
若定作人與承攬人合意終止契約，承攬人因終止契約所生損害賠償，該條並未規定排除適用。
況本件工程於未完成前，台灣電影公司表示終止契約，並因之召開八十三年十一月九日之協商會議之情，為雙方所不爭，則台灣電影公司於終止契約時已生終止之效力，承攬人即建全公司之損害賠償請求權於台灣電影公司表示終止時已發生，並不因建全公司同意終止而受影響，且在協商會議中，建全公司亦就相關損害賠償及工程款之支付保留追訴權，有協商會議紀錄在卷可稽（見原審第一四八號卷第三四頁），故建全公司主張依民法第五百十一條規定請求因終止契約而生之損害，於法並無不合。
茲就建全公司請求之各項金額審核如左：㈠建全公司主張台灣電影公司終止契約後，尚有第一階段解約（終止契約）後結算款五百零一萬零二百三十五元未領，台灣電影公司對此並不爭執，雖抗辯於八十四年二月十七日協商會議中，兩造已約定結算款五百零一萬零二百三十五元須經上級機關審核同意再給付云云，惟為建全公司所否認，且觀之該日協商會會議紀錄（見一審卷第九七頁），台灣電影公司要求待上級機關同意再給付該部分工程款，僅係其單方面請求，雙方未有一致共識，台灣電影公司所辯不足採，建全公司依工程合約請求給付此部分款項，即無不合，應予准許。
㈡建全公司主張因台灣電影公司終止契約，致伊被沒收鋼筋預付款二百九十四萬三千零八十九元、大理石預付款二百四十五萬二千一百六十一元，業據提出發包工程工料承攬書、工程合約、統一發票等件為證，並經證人吳俊男、陳慧敏、陳詔英到庭證實，堪信為真實。
此部分款項亦為建全公司因契約終止而生之損害，其請求台灣電影公司如數給付，應予准許。
建全公司另主張伊因台灣電影公司終止契約，致損失銀行保證金費用二十七萬三千零二元，亦據提出履約保證金保證書、彰化商業銀行古亭分行函、保證手續費收據等為證，堪信為真實。
其請求台灣電影公司給付此部分款項，亦無不合，應予准許。
至於建全公司另主張本件承攬總工程金額二億三千五百六十萬元減已付工程款四千五百六十九萬二千四百六十七元，請求台灣電影公司給付按財政部所頒營造業同業利潤標準淨利率一○％計算預期之利益收入損害共計一千八百九十九萬零七百五十三元，固據提出財政部所頒營造業同業利潤標準比率表為證，但查承攬人之獲利應以承攬報酬扣除承攬人所需之人事、管理、機具設備，始為其實際獲利，而各工程公司因其上開成本費用不同，獲利能力亦不相同，故計算承攬工程預期利益之損失，應依各公司工程營業項目之通常獲利能力計算始為合理。
依建全公司所提出該公司八十二年度、八十三年度、八十四年度之營利事業所得稅結算申報核定書所示，其每年平均「營業淨利率」分別為「-0.20%」「-0.425%」「-0.59%」(見原審第一四八號卷第六一頁至第六三頁），顯見建全公司實際獲利能力距財政部所頒營造業同業利潤標準比率百分之十甚遠。
故建全公司如主張其有預期利益損失，仍應就其實際所失之利益如何負舉證之責，尚難以上開財政部同業利潤標準為主張之依據。
況財政部所訂之同業標準，其訂立目的僅為稅捐稽徵機關課徵營利事業所得稅之標準，尚難資為計算如本案所失利益之根據。
雖建全公司主張其總營收為正數，然總營收係包含營業項目收益及非營業收益，而本件建全公司所主張者為其營業項目之損失，故其獲利能力自應排除非營業項目之收益，始為合理，建全公司營業情形扣除非營業項目之收益，其淨利為負數，自難以其總營收為正數即足以認定其承包本件工程必可獲得百分之十之利益，再依建全公司八十五年度報稅資料所示，其八十五年度營業項目收益仍為負數（同上卷第七六頁），是建全公司自八十二年連續四年之營業項目獲利均為負數，自難認建全公司所主張其承攬本件工程可獲有財政部所訂十％標準之預期利益為可採信。
建全公司雖另提出羅興華建築師之證明書及王自軍會計師之核閱報告書，主張其所失利益超過總價百分之十以上，而謂其按財政部前開標準計算利益損失為可採云云，惟查該會計師及建築師之報告書係依建全公司所提供之所附各項分包工程合約書、訂貨合約、單價分析表等文件為其分析之主要依據，然台灣電影公司否認其內容之真正，況依其所提出之會計師核閱報告書上內已載明「由於本會計師並未依照一般公認審計準則查核，而僅實施分析、比較與查詢，故無法對上開損害表之整體是否允當表達表示意見。」
故不論其真正與否，核其內容尚不足以證明建全公司之上開主張為真實。
從而建全公司據此請求預期利益損失一千八百九十九萬零七百五十三元，即非有據，不予准許。
綜上所述，建全公司依民法第五百十一條及工程契約第六條、第二十三條約定請求台灣電影公司給付第一階段解約後結算款五百零一萬零二百三十五元，及自八十四年二月二十一日起至八十四年十一月三十日止，暨自訴狀送達之翌日即八十四年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，以及請求台灣電影公司給付鋼筋預付款損害二百九十四萬三千零八十九元、大理石預付款損害二百四十五萬二千一百六十一元、銀行保證金費用損害二十七萬三千零二元，及自訴狀繕本送達之翌日即八十四年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
建全公司另依民法第二百二十六條規定，請求給付工程預期利益之損害一千八百九十九萬零七百五十三元及利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於駁回台灣電影公司其他上訴部分：
原審認建全公司於台灣電影公司終止契約後，尚有第一階段解約後結算款五百零一萬零二百三十五元未領，建全公司依工程合約第二十三條請求台灣電影公司給付此部分款項，應予准許。
經核於法洵無違誤。
台灣電影公司上訴論旨，指摘此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄部分：
㈠建全公司上訴部分：
兩造並未約定在系爭工程終止後，除已做工程及專用於本工程之到場合格材料外，建全公司之其他損害不得請求，此為原審所認定，而民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
建全公司請求台灣電影公司賠償預期之利益收入損害一千八百九十九萬零七百五十三元部分，建全公司業提出財政部所頒營造業同業利潤標準比率表為證，原審未就建全公司訂立系爭工程合約，嗣後經終止，斟酌有無上開規定所稱依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益之情事，遽謂建全公司八十二年度至八十四年度，每年平均營業淨利率均為負數，八十五年度之營業項目收益仍為負數，是建全公司未就其實際所失之利益負舉證之責云云，即為此部分不利建全公司之判決，於法自屬未合。
又建全公司於原審曾主張：「工程在進行中經常會有支出大於收入之情形，因此時公司尚處於成本支出階段之故，兼以一項工程期間三、四年是常態，伊又不是只有系爭工程一件在進行，因此一定期間中公司總體帳上顯示利潤較少，乃因該數項工程同時進行之結果，故稅務申報書實不足以證明單一工程之利潤多寡」等語（見原審第一四八號卷第一○七頁正反面），此攸關建全公司請求預期利益之收入損失是否有理，自屬重要之攻擊方法，原審未調查審酌，表示取捨之意見，遽以前開理由為建全公司敗訴之判決，亦嫌疏略。
㈡台灣電影公司上訴部分：
關於建全公司請求台灣電影公司給付第一階段解約（終止契約）後結算款五百零一萬零二百二十五元，就其利息部分，原審謂「自八十四年二月二十一日起至八十四年十一月三十日止，暨自訴狀繕本送達之翌日即八十四年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息為有理由，應予准許」云云，但未說明其認定之依據，理由自有未備。
另關於建全公司請求台灣電影公司賠償鋼筋預付款、大理石預付款及銀行保證金費用之損害共五百六十六萬八千二百五十二元部分，台灣電影公司業否認建全公司之主張為真實，建全公司雖提出發包工程工料承攬書、工程合約、統一發票等為證，但台灣電影公司均否認該等文件之真正（見一審卷第三六頁），建全公司未予證明該等私文書為真正，而證人吳俊男、陳慧敏、陳詔英又未證稱確有各項沒收預付款及其金額若干（見一審卷第六五頁正反面、第七○頁），原審未予詳查，竟准如建全公司之請求，亦有未洽。
再者建全公司就本件工程除得請領前述第一階段解約（終止契約）後結算款外，依建全公司之主張，似已另收取工程款四千五百六十九萬二千四百六十七元（見一審卷第五頁反面），則此二部分與上開五百六十六萬八千二百五十二元預付款、保證金之損害部分有無重複計算應予扣除情事，案經發回，應併注意查明。
兩造上訴論旨，各自指摘前開對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件建全公司之上訴為有理由，台灣電影公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十七 日
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