最高法院民事-TPSV,88,台上,3200,19991210

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三二○○號
上 訴 人 戊○○○
戌 ○ ○
乙 ○ ○
癸 ○ ○
天 ○ ○
午 ○ ○
壬 ○ ○
玄 ○ ○
宙 ○ ○
巳 ○ ○
甲 ○ ○
申 ○ ○
未 ○ ○
丁 ○ ○
地 ○ ○
酉 ○ ○
宇 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
庚○○○
亥 ○ ○
葉謝李妹
辛○○○
丙 ○ ○
己○○○
子 ○ ○
被 上訴 人 卯 ○ ○
辰○○○

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十八日台灣高等
法院第二審判決（八十七年度上字第九○四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段三八二至四○○地號土地上之建物即門牌號碼台北市○○路四六五巷一至十九號共四十戶、忠孝東路五段四九二巷九弄一至十一號共二十四戶之四層公寓，迭經讓售，現由伊為所有權人。
依據台北市政府工務局民國六十二年使字第一四三七號建築物使用執照所載，本件房屋六十四戶之共同地下室（下稱系爭地下室）之法定用途為「防空避難室」，所有權應屬樓上六十四戶建物及基地所有權人所共有。
詎被上訴人無權占有系爭地下室，擅自封鎖全部地下室出口，自六十二年起出租或自行開設撞球場等營利使用，破壞整棟公寓之基礎結構及排水設備等情。
爰依民法第七百六十七條物上請求權之規定，求為命被上訴人將系爭地下室騰空遷讓返還與伊及其他全體共有人之判決。
被上訴人則以：系爭地下室係由被上訴人卯○○出資興建，其產權於當年買賣時，即由卯○○保留未賣，其產權自始歸屬卯○○所有。
系爭地下室產權，因卯○○所委託代辦之代書潘木已疏忽未連同其上建物之保存登記一併辦理，嗣後欲尋潘木已補行辦理登記事宜時，潘木已業已死亡，致迄未辦理產權登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以﹕上開六十四戶四層公寓，迭經讓售，現由上訴人為所有權人等情，有土地及建物登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭。
系爭坐落台北市○○區○○段三小段三八二至四○○號土地原為被上訴人卯○○所有，並非上訴人委託所購得之土地。
卯○○於六十二年間在該土地上興建上開六十四戶四層樓公寓，為節省稅捐等相關問題，雖與上訴人或其前手簽訂「委託購置土地代建房屋合約書」，惟依當時銷售海報及合約書記載內容觀之，上開房屋之買賣名為委建，實為買賣。
系爭地下室於六十二年完工並取得使用執照，依當時之法令即土地登記規則第七十六條規定，區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視為一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理第一次所有權登記。
被上訴人委託之代書潘木已，就系爭地下室，雖漏未與前開六十四戶房屋一併辦理第一次所有權登記，但已單獨編列門牌號碼為台北市○○區○○路四六五巷一號地下室，且有獨立之出入口，有上訴人提出之現場照片附卷足按，並經第一審法院至現場勘驗明確。
兩造提出內容相同之委託購置土地代建房屋合約書第一條約明：就房屋坐落業將內含「地下室」部份刪除，並於該行上方註明「刪三字」，並蓋章存證，足證系爭地下室之產權不在當年買賣範圍之內。
參以銷售海報第二點標明：售價合理等語，及上開委建合約書中特別約定：由被上訴人卯○○包工、包料興建房屋於前開所有之土地上，各承買人並應分期給付買賣價金，俟房屋興建完成後，再由卯○○移轉房屋及土地所有權予各承買人，土地增值稅由卯○○負擔，買賣契稅暨政府規定繳交之規費等則由承買人繳納等情，益見系爭地下室確由被上訴人卯○○出資所建，而非由上訴人委託購置土地所代建者，其所有權自歸被上訴人卯○○原始取得。
又銷售海報雖載明：地下室不計坪數等語，惟所謂地下室不計坪數云云，並非即謂地下室之產權即歸承買人所有。
建築執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩事，被上訴人卯○○於申請興建本件公寓及系爭地下室時，雖以全體承買人為起造人，惟實際出資之起造人仍為被上訴人卯○○，並非上訴人或其前手，卯○○應為系爭地下室之真正所有權人。
系爭地下室並非屬系爭公寓之附屬建物之一部份，而係有獨立之出入口及門牌號碼，為一獨立之建物，自不得僅因系爭地下室於申請建築執照時，登記為「防空避難室」即認係全體住戶所共有；
且系爭地下室雖作為防空避難室、部分作為污水槽用水中抽水機抽污水、室內用化糞槽等用途，但其與地下室產權歸屬核屬二事，要不因其具有部分共同使用之性質，即謂其產權應歸樓上全體所有人所共有。
至房屋稅之繳納僅係盡公法上之義務，更與系爭地下室之所有權誰屬無涉。
系爭地下室既於六十二年間完工並取得使用執照，依當時之法令原得單獨辦理第一次所有權登記，為一獨立之建物，嗣因故漏未辦理保存登記，而屬於未辦理保存登記之建物，被上訴人卯○○為系爭地下室實際出資之起造人，自原始取得系爭地下室之所有權。
上訴人既非系爭地下室之所有權人，則其本於物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭地下室返還與上訴人及其他全體共有人，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。
係六十九年一月二十三日內政部修正公布之土地登記規則第七十三條所規定，六十九年一月二十三日修正前土地登記規則，並無該條文規定。
原審竟認上開條文為系爭地下室於六十二年完工並取得使用執照時之法令規定，而為適用，已有可議。
又依前開條文規定，區分所有建物之地下層，得單獨辦理第一次所有權登記，必須合於依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌等要件。
本件原審既認系爭地下室作為防空避難室、部分作為污水槽用水中抽水機抽污水、室內用化糞槽等用途，具有部分共同使用之性質，乃竟又認該地下室合於前開條文規定，得單獨辦理第一次所有權登記，亦有未合。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日