最高法院民事-TPSV,88,台上,3222,19991210

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三二二二號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 菠菠室內設計工程有限公司
法定代理人 陳國波

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十四日台灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第一三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年十二月六日承攬伊所有坐落高雄縣美濃鎮○○段第三一二五、三一二六及三一二七地號上，門牌高雄縣美濃鎮○○路三六九巷九之一號別墅一至二樓及地下室之裝潢工作（下稱系爭工程），承包總工程款為新臺幣（下同）一千四百七十六萬元，且約定被上訴人應按照指定之設計圖樣（或由被上訴人提出而經上訴人認可之設計圖）及施工說明書施工，伊均依約付款，前後已付一千三百二十八萬四千元，達總工程款之百分之九十，僅餘百分之十之尾款待被上訴人完工交付工作物時始行給付。
詎被上訴人非但未依合約書所附之設計圖樣及施工說明書施工，致工作有明顯瑕疵，且一再無故延誤工期，甚至無端停工，迄今仍未完工，伊曾多次以口頭，甚至以郵局存證信函限期被上訴人依約履行並改善其工作，詎被上訴人仍不履約，使伊之權益受損，伊乃就顯有瑕疵部分及未完工之部分，另委請第三人生園室內設計有限公司等分別予以改善並繼續其工作，而支出費用二百一十五萬六千七百六十九元等情，爰本於民法第四百九十七條規定，求為命被上訴人給付一百八十四萬五千一百九十三元及法定遲延利息之判決（超過上開金額之請求，已經原審判命被上訴人給付並已確定）。
被上訴人則以：系爭工程業於八十三年八月二十日完工，經初驗、複驗及八十三年十月六日第三次驗收，雙方達成協議，雙方未獲共識部分，自尾款中扣除。
而系爭工程之尾款尚有一百四十七萬六千元未付，扣除上開應退款六十九萬六千六百五十二元五角。
上訴人尚應給付被上訴人七十七萬九千三百四十八元。
另黃加龍於八十三年七月三十日承認追加部分之工程款合計三十六萬九千一百九十三元，二者合計上訴人應再給付被上訴人一百一十四萬八千五百四十元五角等語，資為抗辯。
原審依審理結果以：上訴人主張被上訴人以一千四百七十六萬元承攬系爭工程，伊已付一千三百二十八萬四千元，尚餘尾款一百四十七萬六千元未付等情，業據提出合約書及附件一件、第一期至第五期工程款估價單、收據、付款登記表計六張、收據、統一發票、估價單共二十四張等為證，並為被上訴人所不爭，堪信為真實。
兩造所爭執者厥為㈠系爭工程有無追加工程。
㈡上訴人應否再給付被上訴人工程款。
㈢被上訴人依民法第四百九十七條之規定，應否再給付上訴人未完工之工程款二百一十五萬六千七百六十九元，爰分別論述之。
上訴人固否認工程之追加與變更，然上訴人於另案請求被上訴人給付違約金事件中，經原法院於八十四年上字第三八一號事件審認上訴人確有追加弧形固定窗、一樓餐廳追加柚木磚壁及追加餐桌、一樓大廳地板花樣變更、增加玄關燈飾、佛堂天井材質改為紫檀實木、二樓中庭增加隔屏、二樓增加酒櫃、二樓中庭欄杆等工程，依被上訴人提出之變更工程價目表所載計為八十六萬五千一百二十八元，以被上訴人折價之比例○‧八七計價為七十五萬二千六百六十一元等情，有該判決可稽，並經調閱上開卷證審認無訛。
兩造對此追加工程款事宜曾有協商，亦據證人王源林、王文玉於原法院八十四年自字第五十八號刑事案件中證述八十三年六月二十四日及同年十月十一日兩造曾在王源林住處舉行追加工程協調會及被上訴人要求追加三百餘萬元工程款，而上訴人表示工程未完工，須扣三百萬元等語，有詳明筆錄可憑。
並有上訴人之子黃加龍傳真被上訴人有關追加工程內容之傳真資料一張可佐，此傳真資料亦為黃加龍所不爭執，上訴人確有追加工程，至臻明確，其否認追加，不足採信。
查系爭工程，經兩造會同證人黃維智、許本上等人會勘結果（上訴人主張係會勘，被上訴人抗辯係驗收），尚有部分未完工，當場曾就修補、增加工程事項會算等情，業據證人黃維智、許本上結證屬實，被上訴人亦自承「經三次驗收，相互產生共識…經雙方同意並書寫打字顯示在附件說明欄內『從尾款中扣除』」等語，系爭工程尚有部分未完工，堪以認定。
而上開未完工部分，被上訴人抗辯應扣除六十九萬六千六百五十二元五角，上訴人則主張該未完工部分，其另僱請第三人生園室內設計有限公司分別改善及繼續完成，共支付費用二百一十五萬六千七百六十九元一節，業據其提出工程明細表一件，收據及統一發票各一件為證，並經證人生園室內設計有限公司負責人陳清章到庭結證屬實，是上訴人主張未完工部分，其修補及繼續完成之費用為二百一十五萬六千七百六十九元，堪信為真實。
按工作進行中因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。
承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。
民法第四百九十七條第一、二項定有明文。
查被上訴人承攬系爭工程，確有部分工程未完工，已如前述，上訴人以郵局存證信函通知被上訴人改善及繼續施工，亦據其提出郵局存證信函一件足按。
是上訴人就未完工部分及修補部分工程，另僱請第三人生園室內設計有限公司修繕及繼續完工，其支出之費用二百十五萬六千七百六十九元，依上開說明，自應由被上訴人負擔。
查系爭工程總工程款為一千四百七十六萬元，上訴人已支付一千三百二十八萬四千元，尚餘尾款一百四十七萬六千元未付（全部完工），然因尚有部分未完工，由上訴人另僱請第三人繼續完工，其支付之費用二百十五萬六千七百六十九元，應由被上訴人負擔。
另增加之工程項目，其工程款被上訴人同意以黃加龍承認追加部分合計三十六萬九千一百九十三元扣除。
被上訴人抗辯應予抵銷，核無不合，核算結果，被上訴人應給付上訴人三十一萬一千五百七十六元。
是上訴人請求被上訴人再給付三十一萬一千五百七十六元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年九月九日起，至清償日止之遲延利息，核屬有據，為其心證之所由得，因將第一審所為判決關於駁回上訴人請求給付三十一萬一千五百七十六元本息部分之訴廢棄，改判命被上訴人如數給付，其餘則判予維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。
上訴人雖謂其妻黃林牡丹、其子黃加龍無權代理伊追加工程，原審未說明該二人確有追加工程及有權代理追加之理由，即有判決理由不備之違法云云，惟查原審已說明斟酌所調閱原法院另案即八十四年上字第三八一號案卷資料，證人王源林、王文玉於原法院八十四年自字第五十八號刑事案件中證述兩造協調追加工程情形，及黃加龍傳真之事實與內容等，因認確有追加之情，尚無判決理由不備之情形。
次查原審謂「系爭工程總工程款為一千四百七十六萬元，上訴人已支付一千三百二十八萬四千元，尚餘尾款一百四十七萬六千元未付（全部完工），然因尚有部分未完工，由上訴人另僱請第三人繼續完工，其支付之費用二百十五萬六千七百六十九元，應由被上訴人負擔。
」（見原判決理由七），其上下文意係謂被上訴人如全部完工，則上訴人尚應付尾款一百四十七萬六千元，非謂已全部完工，此觀其下文續謂「然因尚有部分未完工」自明。
又民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。
承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。」
所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用？原審就上訴人使第三人繼續完工所支付之費用，於扣除未付尾款金額後，就不足部分命被上訴人如數給付本息，即無不合，上訴人指該扣除違背法令，自非可取。
上訴論旨，復就原審取捨證據、契約解釋、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷，指為未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三 日
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