最高法院民事-TPSV,88,台上,3237,19991216

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三二三七號
上 訴 人 傑藝建設有限公司
法定代理人 楊阜仁
被 上訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 賴悅顏
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第八一八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：伊於民國（下同）八十四年十二月二十日偕同訴外人朱達泉與被上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）成立「美麗皇家新建工程給付工程款協議及和解書」（下稱和解書），約定伊因系爭工程所生債務由朱達泉承擔，被上訴人德寶公司應返還伊簽發之面額新台幣（下同）八百萬元系爭本票，及票號六一三二七

二、付款人台灣中小企業銀行宜蘭分行、到期日八十四年一月二十日、面額一千一百十二萬五千三百三十三元系爭支票。

詎被上訴人德寶公司及其原負責人即被上訴人甲○○非但拒不返還系爭支票、本票，反故意共同持之聲請假扣押及實施強制執行，拍賣伊所有如第一審判決書附表二（下稱附表二）所示之不動產，其中部分不動產由訴外人德圓開發股份有限公司（下稱德圓公司）以二百八十萬元價格拍定，部分不動產則由被上訴人德寶公司以二百零一萬七千五百元承受，德寶公司另因拍賣抵押物受領分配款九十六萬八千六百六十八元，致伊受有損害等情，爰依侵權行為法律關係及民事訴訟法第五百三十一條規定求為命被上訴人等連帶賠償五百七十八萬六千一百六十八元及法定遲延利息之判決。

（按：上訴人原起訴請求二百八十萬元之本息，嗣於原審為訴之追加。

其中追加請求九十六萬八千六百六十八元本息部分，另經原審以裁定駁回，及由本院駁回其抗告在案）。

被上訴人則以：上訴人與朱達泉迄未依和解書約定，將第一審判決書附表一（下稱附表一）土地部分編號⑺即坐落宜蘭市○○段二四－三地號朱堯麟應有部分一一○五○分之二一○土地為德寶公司設定抵押權，且上開土地嗣經臺灣中小企業銀行（下稱台企銀行）於八十五年五月二十一日聲請強制執行而不能為德寶公司設定抵押權，和解書已因停止條件未成就不生效力，上訴人自仍負有給付德寶公司工程款之債務。

伊執上訴人簽交擔保付款之系爭本票，聲請法院准為強制執行之裁定，依法聲請查封拍賣原判決附表二所示之不動產，並非不法侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。

原審以：兩造於八十二年五月一日簽訂工程契約，由上訴人簽發系爭本票為履約付款之擔保，復於八十三年十一月十一日成立「傑藝建設宜蘭美麗皇家工程部協議案」（下稱協議書），約定德寶公司應於八十四年一月二十日前完成全部工程，上訴人則簽發系爭支票支付工程款。

於系爭工程完工驗收後，雙方再於八十四年十二月二十日訂立和解書，約定上訴人對德寶公司所負之系爭工程債務一千八百九十萬元，於上訴人、朱達泉將附表一建物部分編號⑴⑵⑽、土地部分編號⑴⑶⑷⑺⑻所示不動產為德寶公司設定本金最高限額六百萬元之抵押權（以朱達泉為債務人，上開標的物之所有權人為義務人），及朱達泉於八十四年十二月二十五日給付第一期款五百五十萬元予德寶公司後，由朱達泉完全承受。

上訴人巳依約代朱達泉給付第一期款五百五十萬元，並完成以上訴人為義務人之一部分抵押權設定，惟因朱達泉之子朱堯麟未提供其所有附表一土地編號⑺部分之設定抵押必要文件，致德寶公司不能為與附表一其他不動產辦理相同之撤銷假扣押、假處分程序並設定抵押權，嗣該不動產遂由朱堯麟之債權人台企銀行聲請強制執行而不能為德寶公司設定抵押權，德寶公司乃持上訴人簽發之系爭支票及本票，向台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請查封拍賣上訴人所有附表二所示不動產等情，為兩造所不爭，復有工程契約、協議書、和解書、宜蘭地院八十五年度全字第一四○號民事裁定、台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十四年度票字第二一○七號民事裁定等為證，堪認為真實。

則系爭工程債務由朱達泉承擔之約定，因可歸責於朱達泉未提供設定抵押必要文件之事由，致和解書約定之上開抵押權設定之停止條件不成就而不生效力，上訴人自仍有支付未付工程款之義務。

上訴人以德寶公司未先撤銷假扣押、假處分程序，阻止和解書所附停止條件之成就，應視為條件業已成就，而依和解書主張其對德寶公司所負系爭工程款債務業經免除，且德寶公司遲延完工，系爭工程合約業經其終止，德寶公司應返還系爭本票、支票，為不可採。

德寶公司為獲償而行使票據執票人之權利，並以台北地院八十四年度票字第二一○七號民事裁定（而非德寶公司嗣後聲請撤銷之宜蘭地院八十五年度全字第一四○號假扣押裁定）為執行名義向宜蘭地院聲請強制執行，將上訴人之部分不動產拍賣由拍定人德圓公司以二百八十萬元取得，部分不動產由德寶公司以二百零一萬七千五百元承受，即屬權利之正當行使，難認係故意或過失不法侵害上訴人權利之侵權行為。

上訴人本於侵權行為法律關係及民事訴訟法第五百三十一條規定，訴請被上訴人連帶賠償損害四百八十一萬七千五百元本息，洵無理由，不應准許，為原審心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴並駁回其追加（擴張）之訴，經核於法洵無違誤。

上訴論旨，指摘原審採證、認事及解釋契約之職權行使為不當，求予廢棄原判決，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 陳 碧 玉
法官 徐 璧 湖
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十八 日