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最高法院民事判決 八十八年度台上字第三三○五號
上 訴 人 甲 ○ ○
被 上訴 人 乙○○○
右當事人間請求交付土地使用同意書等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月八日
台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人及陳學源（陳學源於民國八十一年八月八日死亡，被上訴人與陳學源以下併簡稱被上訴人等）代表其他共有人全體，於六十六年六月二十日與伊簽訂合建契約書，約定被上訴人等應提供包括坐落台北縣汐止鎮○○段過港小段四三號土地（以下簡稱系爭土地），由伊興建房屋，伊已依約將大部分土地興建完成，並交付被上訴人及其他共有人接管。
其餘土地連同系爭土地在內，因適逢中美斷交，房地產不景氣，乃協議俟景氣好轉時繼續建築。
詎被上訴人等竟另將系爭土地提供予訴外人三興建設股份有限公司（以下簡稱三興公司）合建房屋，致給付不能，此係可歸責於被上訴人等使伊受有合建利益之損害等情，爰依民法第二百二十六條之規定，求為命被上訴人賠償伊因不能合建所受之損害新台幣（下同）一千五百萬元及其利息之判決（上訴人於第一審除備位請求上開損害賠償外，並先位請求被上訴人交付系爭土地所有權應有部分四分之一使用權同意書，經第一審為其敗訴之判決後，關於請求交付土地使用權同意書部分未據上訴，已告確定）。
被上訴人則以：簽訂系爭合建契約書地主方面之當事人有伊及陳學源二人，上訴人單獨對伊起訴，為當事人不適格；
伊及陳學源並無代表土地共有人全體與上訴人訂立上開合建契約書，該合建契約書既未經全體共有人之同意，自不生效力；
上訴人未依上開合建契約書第七條約定之期限完成建築，依同契約書第十三條後段之約定，該契約已因上訴人之違約而當然失效；
縱非當然失效，伊及陳學源之繼承人業於本件訴訟繫屬中以存證信函向上訴人為廢除上開合約之意思表示，上開合約亦已失其效力；
縱認上訴人有請求權，亦因時效完成而消滅；
且上訴人並無損害等語，資為抗辯。
原審除確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：當事人是否適格，係依原告主張之事實為判斷。
又給付不履行損害賠償之債務人縱有數人，然其非固有必要共同訴訟，是上訴人起訴主張被上訴人須負損害賠償責任，且僅列被上訴人為被告，於當事人之適格並無影響。
經查上訴人主張伊於六十三年六月二十五日與被上訴人等簽訂合建契約書，約定被上訴人等應提供包括系爭土地在內之土地共約二十八公頃，由伊出資興建房屋之事實，業據提出合建契約書為證，且為被上訴人所自認，堪信為真實。
上訴人主張該契約書係被上訴人等代表其他土地共有人所簽訂，但為被上訴人所否認，徵諸該契約書之記載，被上訴人等係以自己之名義與上訴人簽約，並無代表系爭土地其他共有人與上訴人簽約之意思，該合建契約之效力不及於其他共有人，應可認定。
惟按合建契約債之關係存在於契約當事人即提供土地之一方與興建房屋之他方，但提供土地之一方所提供之土地，並不以自己所有者為限，上訴人與被上訴人等間就由被上訴人等提供上開包括系爭土地在內之土地共約二十八公頃供上訴人出資建築房屋達成協議，雙方意思表示一致，債之關係即已成立，至於其他共有人是否同意交付土地供興建房屋，係事後債務能否履行問題，於該契約之效力不生影響。
查兩造合建契約第七條約定：「本合建期間，雙方約定自本件土地辦畢繼承登記，乙方（指上訴人）接到其通知日起二年內，乙方應將住宅區內甲方應分得房屋全部依約完工而移交甲方（指被上訴人等）」，第十三條約定：「倘若乙方違約時，已付保證金及所有地上物（包括已建建築物）等，應由甲方沒收，並廢除本約」，被上訴人辯稱因上訴人違反兩造契約第七條之約定，伊業於八十五年十一月二十三日以存證信函向上訴人為廢除上開合約之意思表示，上開合約已失其效力云云，並提出存證信函及回執附卷為證。
惟查被上訴人前於八十一年間將系爭土地提供訴外人三興公司合建房屋，此為被上訴人所自認，並有建造執照、照片可稽，被上訴人就其應履行提供土地予上訴人興建房屋之義務，已陷於給付不能，且此給不付不能係因可歸責於己之事由所致。
而上訴人因有不可歸責於己之事由致無從為對待給付興建房屋，自得免為對待給付。
則被上訴人既已不得向上訴人請求興建房屋，竟以上訴人未興建房屋為由，向上訴人為解除意思表示之通知，即屬無據，不發生解除契約之效力。
又被上訴人既因可歸責於己之事由致給付不能，依民法第二百二十六條之規定，應負損害賠償責任，上訴人請求被上訴人賠償其因而所受之損害，尚非無據。
惟被上訴人辯稱兩造訂約迄今已逾十八年，上訴人請求伊履約之請求權已罹於時效而消滅等語。
上訴人則主張伊曾於七十四年、八十年間與被上訴人等洽談續建事，經被上訴人等允諾，伊對於兩造合建契約之請求權時效因被上訴人等之承認而告中斷云云。
按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示（最高法院二十六年度鄂上字第三二號判例），故必須債務人明示或默示承認債權人有此請求權之存在及自己有給付義務，始足當之。
本件依據證人林振聲、陳有福之證言，被上訴人等雖口頭上同意願意續行合建，但表示須再談條件，並一再拖延建屋時間，亦未提出使用土地同意書，以致雙方對於得否續行合建，始終處於不確定狀態，難認被上訴人等係承認上訴人有此請求權之存在及自己有給付義務。
參諸被上訴人尚且於八十一年間提供系爭土地與金賓士公司合建房屋，顯已無再提供系爭土地予上訴人建築房屋之可能，焉有承認自己之給付義務之理。
被上訴人對於本件合建契約之請求權時效自不發生中斷之效力。
查上訴人依兩造合建契約主張有請求被上訴人交付土地供建築房屋之請求權，其請求權時效並應自訂約時即六十六年六月二十五日起算。
茲因被上訴人將系爭土地提供予金賓士公司建築房屋，已屬給付不能，依民法第二百二十六條之規定，上訴人得向被上訴人請求損害賠償，此損害賠償請求權與提供土地建屋之請求權，僅屬狀態之變更，其本質並無不同，故其時效起算日仍應與交付土地之請求權之時效起算日相同。
上訴人於八十四年十一月九日提起本訴，已逾民法第一百二十五條規定之十五年時效期間，被上訴人行使時效抗辯權，即非無據。
從而上訴人請求被上訴人給付一千五百萬元及其遲延利息，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查證人林振聲證述：「我是契約見證人。
民國七十年甲○○來找我，說房子有一部分沒有蓋好，要趕快完工，但乙○○○認為當時房地產不景氣，以後慢慢再蓋。
七十四年因旁邊的土地蓋房子佔用到本件系爭土地，乙○○○表示沒有關係，會用別的土地來補貼他。
八十年甲○○再去找乙○○○時，她已生病，沒有辦法再談此事，只有找陳學源談。
陳學源亦同意甲○○繼續蓋房子。」
證人陳有福證述：「我參加甲○○的暗股，當時因房地產不景氣，房子較慢再蓋。
陳溫溫（系爭土地共有人之一）死亡後，我和林振聲一起去汐止找過乙○○○和陳學源，說房子要繼續蓋，時間是民國七十四年還是七十五年，因事隔已久，我記不得了。
八十年時我們又一起去找陳學源，他同意繼續蓋。」
（見一審卷第二○○頁反面至第二○一頁反面），林振聲又證稱：「當時乙○○○的房子只賣出部分，甲○○的房子也沒有全賣出去，所以雙方才約定等景氣好一點再蓋，……後來七十四、五年景氣好了之後，甲○○來找我帶他去找乙○○○及陳學源要求再蓋房子，乙○○○房子還沒有賣完，慢一點再談。
七十九年乙○○○生病之後就都是找陳學源談，八十年間陳學源答應再蓋房子，但是陳學源……說要再談條件。
甲○○和我找陳學源好幾次，又送禮又約吃飯，但是就在約定吃飯時間之前一天陳學源死了，以後也沒有再談條件簽書面，之後乙○○○腦筋就不清楚了。
七十四年、五年間該土地和別人也有土地糾紛，割了一塊給別人，乙○○○告訴甲○○說她土地很多，以後再給他蓋。」
。
陳有福另證稱：「當時景氣不好，所以雙方約定慢一點再繼續蓋。
七十四、七十五年間，甲○○和林振聲去找乙○○○談才知道陳溫溫死了，他們在辦繼承，而且時機還是不太好，所以乙○○○說以後再談。
乙○○○也沒有出具同意書，乙○○○嘴上說好，但是一再拖延，我們都是找乙○○○與陳學源談，陳學源答應了之後還要經乙○○○作主。
七十七、八年也有找乙○○○談，但是她都不拿出同意書，一再拖延。
七十一年間乙○○○再找其他建商，當時我們有干涉，但是乙○○○有說要補其他土地給我們。」
各等語（見原審卷第一六一頁反面至第一六四頁），原審亦認定被上訴人等口頭上同意續行合建。
按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。
所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」
本院著有五十一年度台上字第一二一六號判例，可資參照。
證人林振聲、陳有福既已證明被上訴人等表示願意續行合建，則上訴人主張伊對於兩造合建契約之請求權因被上訴人等之承認，其消滅時效已告中斷等語，是否不可採，即有斟酌餘地。
另按民法第二百十六條之損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。
本院著有五十五年度台上字第一一八八號判例意旨可參。
本件兩造於六十三年六月二十五日簽訂合建契約書，被上訴人則於八十一年間將系爭土地另提供訴外人金賓士公司合建契約，此為原審認定之事實，則上訴人之交付土地請求權依民法第二百二十六條規定轉換為損害賠償請求權，其賠償範圍，固應依民法第二百十六條定之，而消滅時效則應自該請求權可行使時即八十一年起算，原審遽謂其時效起算日仍應與交付土地之請求權之時效起算日相同，而為上訴人不利之判斷，亦有可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日
Ｍ
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