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最高法院民事判決 八十八年度台上字第三三七四號
上 訴 人 林秋真
被 上訴 人 林金成
訴訟代理人 施煜培律師
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十三日台灣
高等法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第三八七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人以訴外人蘇麗香、李明洪於民國（下同）八十四年四月十日共同簽發未載到期日，面額新台幣（下同）四百八十萬元之本票乙紙，經提示未獲兌現，而聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）裁定准許強制執行，並以之為執行名義，就蘇麗香所有坐落台南市○○區○○段○○○號土地及地上六三七建號建物（下稱系爭不動產）聲請查封拍賣，業經以一千萬元拍定。
執行法院以該不動產設定有被上訴人為抵押權人，權利價值本金最高限額四百萬元之第二順位抵押權，乃以上開本票債權中四百萬元列為第二順位優先受償，製作分配表，並定八十七年一月十三日分配，上訴人依法於分配期日前之一月九日具狀對分配表聲明異議。
上開本票，未載到期日，依法以發票日視為到期日，而系爭第二順位抵押權，其存續期間自八十三年四月六日起至同年十月六日止，則系爭票據債權顯非系爭抵押權存續期間內所生之債權，自不屬抵押權效力所及，就前開拍得價金無受優先分配之權利等情，求為判決台南地院八十六年度執字第八一八二號強制執行事件就債務人蘇麗香財產拍賣所得價金，不准被上訴人以四百萬元及自八十四年四月十日起至清償日止按年利六釐計算利息之債權，列為分配表中之優先權優先受償之判決。
被上訴人則以：訴外人蘇麗香以其所有系爭不動產為擔保，設定本金四百萬元之最高額抵押權，向被上訴人借款四百萬元，於八十三年四月七日辦畢抵押權設定登記，八十三年間被上訴人交付四百萬元與蘇麗香，約定八十三年十月六日清償，並由蘇麗香與其夫李明洪共同簽發本票一紙交付被上訴人。
八十三年十月六日清償期屆至，蘇麗香無法清償借款，經被上訴人同意展期六個月，蘇麗香乃於八十四年四月十日與李明洪簽發系爭本票交付被上訴人換回前開四百萬元本票，並欲重新設定抵押權擔保，將金額加計利息改為四百八十萬元，惟因該不動產已設有第三順位抵押權而作罷。
系爭本票既係原借款未償還而簽發，新債務未履行，則舊債務仍不消滅，該本票債權為本件抵押權擔保效力所及等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。
本件被上訴人主張蘇麗香、李明洪因先前陸續向其借款，合計本息四百萬元，未能償還，乃以蘇麗香所有系爭不動產為擔保，設定本金最高限額四百萬元抵押權，擔保上開借款，於八十三年四月七日辦畢抵押權設定登記，由蘇麗香與李明洪共同簽發發票日八十三年四月十日、面額四百萬元之本票一紙，交付被上訴人作為債權憑證，約定六個月清償。
嗣十月六日清償期屆至，蘇麗香無法清償借款本息，雙方再次協商同意展期六個月，蘇麗香遂於八十四年四月十日與李明洪共同簽發系爭本票交付被上訴人換回前開四百萬元之本票，本欲辦理抵押權變更登記，因已有第三順位抵押權登記乃作罷之經過，已據提出蘇麗香書立之切結書為證，並經蘇麗香到庭證述屬實，核與證人即承辦本件抵押權登記之代書石清玉所證相符，並有土地登記申請書、債務清償證明、抵押權設定契約書等申請登記資料附卷可憑。
查該證人與兩造並無特別關係，所述自無偏袒一方之理。
又前開申請登記資料亦無臨訟串作必要，蓋被上訴人原本係第二順位抵押權人，設定登記五個月之後，上訴人始取得第三順位抵押權，其債權不能優先於被上訴人之四百萬元債權，被上訴人殊無必要先行書立四百萬元債權清償之證明，以便塗銷先順位抵押權之理。
是證人之證言及各該申請資料顯係八十四年四月十日之時為變更抵押權內容而作，應屬可信。
被上訴人之代理人於第一審所述系爭債權之借貸款項係四月十日一次交付蘇麗香云云，應係依本票發票日之記載而為陳述，顯然錯誤，應以證人蘇麗香之證述為可採。
再參酌本件拍賣係由上訴人以一千萬元得標，超過底價七百八十五萬五千元甚高，比其他參與投標人所出價八百三十六萬元至八百零一萬元不等（被上訴人亦參與投標，出標八百零一萬元，相差近二百萬元）亦高出許多，顯見其係為保障系爭抵押權而參與投標，若其無抵押債權，無法以債權作為價金之一部，又何須以此高價參與投標，是被上訴人前開主張為可採。
又被上訴人確持有蘇麗香、李明洪夫婦於八十三年四月十日簽發之四百萬元本票債權，因蘇麗香屆期未清償，乃合意另簽發系爭本票換回，已見前述，是此項以新本票換回原本票之行為，乃民法第三百二十條之新債清償，茲系爭四百八十萬元本票債務既未獲兌現，為上訴人所不爭執，新債既未清償，則舊債之四百萬元本票債務自不消滅，此項債權債務既係發生於八十三年四月十日，在系爭抵押權存續期間內，自係抵押權擔保範圍內，享有優先於上訴人之債權之效力。
則台南地院八十六年度執字第八一八二號強制執行事件於製作分配表時，以被上訴人對債務人蘇麗香夫婦有四百萬元優先債權，准被上訴人列入第二順位優先分配，於法並無不合。
上訴人主張該債權並不存在，縱或存在亦係發生於抵押權存續期間外，不能優先受償，請求判決不准被上訴人以債權本金四百萬元及自八十四年四月十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息列入分配表受償，自屬於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決一面認定系爭抵押權所擔保者為借款債權，一面又認定該抵押權所擔保者為本票債權，非無矛盾。
雖系爭抵押權為最高限額抵押權，然抵押權登記內容僅記載「本金最高限額四百萬元，存續期間八十三年四月六日至八十三年十月六日，清償日期八十三年十月六日」（見一審卷第七頁），則其所擔保之債權究為四百萬元之借款債權或為四百萬元之本票債權，抑兩者兼而有之，尚非無疑。
原審未予釐清，並敍明認定所憑之依據，難謂無判決不備理由之違法。
次查上訴人在事實審一再否認被上訴人對蘇麗香有借款債權存在並否認蘇麗香證言之真正。
核蘇麗香就借款如何交付被上訴人乙節，二人所述不一，且被上訴人既主張其與蘇麗香有債權債務關係，乃原判決竟謂蘇麗香與兩造無特殊關係，被上訴人之代理人在第一審所述借款係八十四年十月四日一次交付蘇麗香，為依本票發票日之記載而陳述，顯然錯誤，故應認蘇麗香之證言為可採並與被上訴人之主張相符，殊與證據法則有違。
再查，民法第三百二十條所規定之新債清償，係因清償舊債務，而負擔新債務，即以負擔新債務為履行舊債務之方法。
本件縱被上訴人有與蘇麗香為上述換票之行為，然基於票據為提示及繳回證券之特性，應無上開新債清償規定之適用。
原判決認被上訴人以四百八十萬元本票換取四百萬元本票之行為，乃民法第三百二十條所謂之新債清償，四百八十萬元本票債務未獲兌現，舊債之四百萬元本票債務自不消滅，因而為不利於上訴人之判斷，尤有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
Ｋ
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