最高法院民事-TPSV,88,台上,3377,19991224

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三三七七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張漢民
被 上訴 人 台富建設股份有限公司
兼 右
法定代理人 丙○○
被 上訴 人 甲○○
共 同
訴訟代理人 魏莉芸律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十四日台灣高
等法院第二審判決（八十五年度重上字第二一九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：伊所有重測前坐落台北縣永和市○○段潭墘小段一一九之二八號土地，於民國八十年八月十日與被上訴人立約委建，約定建地下二層、地上十三層大廈。
依委建契約第一條、第三條、第二十四條第六款約定，伊暫按基地開挖地下層面積百分之六六分得，於建成後，再依基地實地開挖面積計算。
因委建合併為水源段二五二號，則計算建蔽率，應以合併後二五二號一筆土地面積一二一四點八一平方公尺計算，依基地之地下層開挖面積為準，開挖一○五九點○二平方公尺，基地開挖比率即建蔽率百分之八七點一八，依基地之地面層建築面積為準，地面層已建面積一○六三點三八平方公尺，其建築比率即建蔽率百分之八七點五四，依委建契約特約，騎樓，平台，陽台均設計為建物基地及建物面積，因之騎樓，平台，陽台應計為建物基地及建物面積，即基地一二一四點八一平方公尺，地面層實際建築面積一○六三點三八平方公尺，又騎樓之上已建十三層樓房，建蔽率百分之百，當屬建物之基地，其建蔽率當屬前開百分之八七點五四。
伊僅請求按百分之八七點一八計算，應分取之面積為三二○點一一八坪之委建房屋，惟實際選得委建房屋之面積僅有二六二點八六○坪，短分面積五七點二五八坪，被上訴人不但未依約履行，且違背公平交易原則及消費者保護法。
伊依契約所定每坪新台幣（下同）二十一萬九千元折算再扣除委建費，被上訴人應給付伊短分委建面積之價額六百五十二萬七千四百十二元。
又被上訴人先後二次捏稱，伊分得委建房屋面積超過應分得之面積，經貼補一百七十四萬九千五百元，然伊依約應分得之委建面積既已短少，實無補貼之必要，乃被上訴人無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，自應將該不當得利返還。
另依委建契約，被上訴人應於領取（建造）執照日起，八個月內完工交屋，逾期交屋者，每逾一日給付違約金二萬元。
詎被上訴人於八十三年五月二十九日領照後，遲至八十四年五月二十三日始交屋，逾期一一五日，伊自得依委建契約訴請被上訴人給付違約金二百三十萬元（以上合計一千零五十七萬六千九百十二元，為原訴之聲明部分）。
又被上訴人違約，致委建房屋之七十二巷四號三、四樓，六號一至四樓，地坪，牆壁樑，頂板裂縫，油漆變色脫落，廁所水溝不通等損害，六號一、二樓修復費二十八萬五千一百九十元，七十二巷四號三、四樓，六號三、四樓，損壞修復費四十四萬七千二百四十元，七十二巷六號一、二樓等改善工程費三十三萬六千元，地下二層機械停車位，地面需墊高二十五公分，伊有五個停車位，損害四萬元，共計一百十萬八千四百三十元，自應擴張訴之聲明，請求損害賠償。
再者，被上訴人於系爭委建房屋第十三樓之樓頂違章而建築第十四層，妨害公共使用及安全，伊既係頂樓之共有人，自得本於所有權之作用，請求被上訴人將該違建拆除等情。
爰求為命被上訴人連帶如數給付並拆除回復原狀之判決。
被上訴人則以：雙方委建契約並無伊應負連帶責任之明示約定，則上訴人主張伊應為連帶給付，依法無據。
又依兩造所訂之委建契約，既已明定上訴人僅委建二五二點九坪，而伊依其所選房屋，實際已交付二六二點八六坪，而遍查契約文件資料，亦毫無「暫按」或「暫時計算」、或「將來按實際開挖面積計算委建面積」等記載，且上訴人簽約前長達一年多，伊曾邀請上訴人，由建築師事務所人員，向上訴人當場說明建築事宜及委建、合建分配坪數計算細節，多達十餘次，上訴人並再三考慮斟酌，是上訴人就委建坪數等，均知之甚詳，且雙方就超委建面積已會算並互為補貼完畢，伊並無減交，且雙方就應交面積及逾交部分價款均已會算清楚。
上訴人自行另編計算式，主張其應按百分之八七點一八計算其委建坪數，非可採信。
又上訴人明知本件房屋係設計為十三樓，且十三樓之爭取係因「停車獎勵」而得，與上訴人權益無涉，故雙方約定仍按十二樓計算上訴人應分坪數。
本件按百分之六六計算分得二五二點九坪，並無何不公平情事，是本件實與公平交易法及消費者保護法無關。
又伊早於八十三年十二月二十四日即通知上訴人交屋，本件房屋使用執照於八十三年五月二十九日領取後，上訴人一直拒付第十五期使用執照期委建費，迄至八十四年五月二十三日近一年後始為給付，伊僅於上訴人給付使用執照期委建費用後，始有續為完工及交屋之義務，於上訴人未先為給付該第十五期使用執照期委建費前，伊當亦得拒絕續為第十六期之交屋，並無逾期交屋情事，上訴人請求給付違約金，非有理由。
上訴人另稱，停車位違背法令、昇降梯品質不佳，水溝未整修暢通云云，並未舉證說明。
關於電梯之設置，依建築技術規則施工篇之規定，建築物高度超過十層樓之最大層樓地板面積小於一千五百平方公尺者，至少應設置一座緊急用昇降機（電梯），通往避難層及每一樓層之任何部分，上訴人指伊係為預作十四樓違建而設置電梯，實不明法規所致。
另系爭委建房屋頂層之加建，非伊所為，而係十三樓購買戶自行加建，上訴人請求伊拆除，亦屬無據等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：依兩造委建契約第三條（房屋分配）第一項第一款已明載：「甲方（即上訴人）土地」依法令允許建築面積計算「甲方委建面積計二五二點九坪」，選得坪數二五七點九二五坪，超委建坪數五點零二五坪；
第五款亦以上訴人委建坪數二五二點九坪計算其應付委建費用，有委建契約附卷可查。
足證雙方於簽約當時，即已明定委建坪數為二五二點九坪，並未再為變動，而契約附件之委建一覽表亦記載，二五二點九坪係按百分之六六計算而得。
又上訴人提供之土地屬商業區，依都市計劃法台灣省施行細則第三章土地使用分區管制第三十條規定，建蔽率原為百分之八○，然因本件房屋超過五層，以上訴人按十二層分得計算，即超過七層，其建蔽率即應再減少百分之十四，亦即建蔽率只為百分之六六，此所以雙方約定，上訴人按其土地依法令允許建築面積計算為其委建面積。
另上訴人分配委建面積所以按百分之六六計算，係因上訴人所提供之系爭土地，其登記面積為七七平方公尺，僅面鄰四米道路，依建築技術規則設計施工篇第二章第三節建築物高度第十四條規定計算，原只可興建四層樓房。
然被上訴人因整合與上訴人土地相鄰之面臨永和路角地一併興建，致使本件建築面積得以增加，是以上訴人土地未臨永和路道路，其地上只按十二層計算委建面積，此亦為上訴人起訴狀所自承。
而被上訴人於簽約之前一年多，曾請建築師事務所人員，向上訴人當場說明建築事宜及委建、合建分配坪數計算細節，多達十餘次，上訴人對之亦不爭執。
則上訴人主張，契約中約定百分之六六是受被上訴人欺騙，自不足採。
且上開契約亦無「暫按」或「暫時計算」、或「將來按實際開挖面積計算委建面積」等記載，上訴人主張其應按百分之八七點一八計算分配云云，亦未舉證以實其說，則其自認應分得坪數為三二○點一一八坪云云，顯有誤會。
縱台北市土木技師公會於接受上訴人訴訟代理人張漢民委託而為鑑定，結果系爭房地之建蔽率為百分之八七點五四，然兩造既已訂約約定如上，則仍應依契約所載內容履行。
至於被上訴人所有面臨永和路之角地亦屬商業區，為上訴人所不爭，其建蔽率原亦為百分之八十，然因有二分之一以上之境界線臨接道路，故得全部作建築面積，其建蔽率為百分之百，以建築十二層房屋計算，建蔽率應再減少百分之十四，亦即角地實際建蔽率為百分之八十六。
再參以合併建築本應考量各筆基地於合併前之條件，如公告現值、使用分區、建蔽率、臨路狀況等優劣勢是。
茲上訴人所有系爭土地與被上訴人所有角地之建蔽率既有不同，其貢獻力迥異。
是上訴人主張，應以全部地下層開挖面積除以全部基地面積作為計算，並依百分之八七點一八比率分配房屋面積，自不足採。
再依兩造委建契約第三條第一項已明載：「甲方土地」依法令允許建築面積計算「甲方委建面積二五二點九坪」，既無上訴人所稱，按全部建築基地計算建蔽率之記載。
而該合建契約第一、二條係有關被上訴人規劃、設計之約定，第二十四條第六款則係坪差貼補之約定，其與房屋分配及委建面積均屬無涉。
是上訴人主張，依合建契約第一、二、三條及第二十四條等約定，本件應按百分之八七之建蔽率計算，其委建面積應為三二○點一一八坪云云，委無可採。
被上訴人於房屋建成後，亦依上訴人所選房屋位置實際交付二六二點八六坪房屋面積，此亦為上訴人起訴所是認。
且兩造業就超過委建面積二五二點九坪之部分會算，並由上訴人補貼被上訴人完畢，此有雙方於八十四年五月二十三日所為會算單可證，上訴人亦自認會算單上印章真正。
上訴人於會算後，就超過面積部分，已開立票據作為向被上訴人購買該部分面積之價款，足證上訴人委建部分面積為二五二點九坪，被上訴人已依約交足委建面積。
則上訴人主張，被上訴人有超收委建費用及應返還之情事云云，自無依據。
次查，委建契約所附委建一覽表（即委建面積計算表），上訴人委建面積係按其重測前土地面積七七平方公尺及百分之六六建蔽率，計算上訴人在一至十二樓、地下層及屋頂突出物所分得面積。
換言之，上訴人委建坪數均以其土地面積七七平方公尺及百分之六六建蔽率為計算基數。
至於兩造之所以約定上訴人不分取第十三層，乃因原設計十三層，後因停車獎勵而多爭取之一五○平方公尺，故以「減肥增高」之方式，將多餘之坪數改設於第十三層，因此多爭取之一五○平方公尺與上訴人權益無涉，故雙方約定仍按十二層計算上訴人應分坪數。
按委建契約關於上訴人所分得房屋坪差補貼之約定，並無上訴人所引「准建十三層，按地政機關實測面積之建蔽率百分之八七點一八為計算委建面積」字樣，契約上亦無類似之記載；
且十三樓之爭取係因「停車獎勵」而得，與上訴人權益無涉，故雙方約定仍按十二樓計算上訴人應分坪數，兩造約定按百分之六六計算，上訴人分得二五二點九坪，並無何不公平情事，此與公平交易法無關。
另消費者保護法係有關消費行為之規範，而該法所指之定型化契約係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方面預先擬定之契約條款。
委建契約第三條係經被上訴人與特定之上訴人間計算、合意而記載者，並非單方面預先擬定之條款，該約定與消費者保護法無關。
又查，本件上訴人對被上訴人應為連帶給付之依據均未說明或陳述。
從而，上訴人請求被上訴人連帶返還短分委建面積價款六百五十二萬七千四百十二元，及所稱溢收超委建面積補貼款一百七十四萬九千五百元暨其遲延利息，即無理由。
再查，被上訴人遲延至八十四年五月二十三日始交屋之事實，固為被上訴人所不爭，惟被上訴人於領取建造執照之日起八個月內之八十三年十二月二十四日，即已通知上訴人交屋，但為上訴人所拒，有交屋通知書為憑，復為上訴人所不爭執。
而被上訴人既已通知上訴人辦理交屋，事實上亦有給付之準備，依民法第二百三十五條但書規定，可認被上訴人業已提出給付，已難謂被上訴人有遲延交屋情事。
復依委建契約，上訴人應於被上訴人取得使用執照後，應交付第十五期委建費一百二十七萬六千零七十五元，卻遲至八十四年五月二十三日始為給付，除有委建契約附卷可稽外，亦為上訴人所不爭執。
依約定，上訴人第十五期之委建款既應於被上訴人取得使用執照時給付，即上訴人須於交付委建房屋或分得車位前先為給付之義務，於上訴人未先為給付該第十五期使用執照期委建費前，被上訴人當亦得拒絕續為第十六期之交屋，亦無逾期交屋之可言。
上訴人以被上訴人違反委建契約，於上訴人分得之第四與第五號車位間之空地違建抽水機，經多次催告改善仍置若罔聞，乃依民法第二百六十四條、第二百六十五條主張同時及不安之抗辯而得拒絕給付第十五期委建款，均非有據。
則上訴人主張，被上訴人遲延交屋共一一五天之違約金二百三十萬元及其遲延利息，依法無據。
末查，上訴人主張，系爭委建房屋第十三層樓頂現加建第十四樓之事實，為被上訴人所不爭執，並經勘驗及囑託地政機關丈量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附於第一審卷可稽。
惟該加建之第十四樓部分，係由頂樓（十三樓）承購戶聯合全體，自行出資及僱工興建，非被上訴人所蓋，分別據證人即頂樓承購戶鄭海翔、莊媖珺、薛麗芳、李世珍、何慶玲結證在卷。
參以被上訴人依委建契約興建之房屋係採預售方式，其頂樓承購戶於完成交屋前預為增建，俾於交屋後為整體利用。
又被上訴人於增建部分被檢舉違約時，即分別去函要求興建之住戶拆除，有存證信函可稽，則被上訴人非系爭大樓區分所有權人，既為上訴人所不爭，增建部分亦無法證明係被上訴人所為，被上訴人就增建部分難認有處分之權。
是上訴人訴請被上訴人連帶將該增建部分拆除，依法無據。
至於上訴人另主張，停車位違背法令、昇降梯品質不佳，水溝未整修暢通，應負損害賠償責任云云，並未舉證說明，應無足採。
則上訴人請求被上訴人連帶賠償上訴人一百十萬八千四百三十元（即擴張聲明部分），依法無據。
關於電梯之設置，依建築技術規則施工篇第五五、一○六、一○七條規定，建築物高度超過十層樓之最大層樓地板面積小於一千五百平方公尺者，至少應設置一座緊急用昇降機（電梯），通往避難層及每一樓層之任何部分，上訴人指被上訴人係為預作十四樓違建而設置電梯，顯有誤會。
從而，上訴人請求㈠被上訴人連帶給付上訴人一千零五十七萬六千九百十二元（其中減分委建面積補貼六百五十二萬七千四百十二元、返還溢收超委建面積補貼一百七十四萬九千五百元、違約金二百三十萬元），及自八十四年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被上訴人連帶賠償上訴人一百十萬八千四百三十元。
㈢被上訴人連帶將永和市○○路○段六十四號一三、一三之一樓，六十六、六十八號十三樓，七十號十三、十三之一樓，七十二巷二號十三樓，七十二巷四號十三、十三之一、十三之二樓，七十二巷六號十三、十三之一樓頂十四樓違建，如複丈成果圖所示斜線部分建物，面積零點零五八四四二公頃，全部拆除，回復原狀等各項，為無理由，應予駁回。
為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 吳 正 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日