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最高法院民事判決 八十八年度台上字第三四○三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉天生
被 上訴 人 台北國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 游國治
訴訟代理人 胡永勳
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十八日台灣高等
法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人以第一審共同被告劉張淑眉為連帶保證人，於民國八十一年十一月十六日向伊借款新台幣（下同）九百萬元，約定八十二年十一月十六日清償，利息按年息百分之一○‧五按月於每月十六日繳付，逾期未付利息或未清償借款時，其逾期在六個月內者，另按約定利率之一成加付違約金，逾期超過六個月者，另按約定利率之二成加付違約金，惟被上訴人未依約繳付利息及償還給付本金等情，爰求為命上訴人與劉張淑眉連帶給付九百萬元及其利息、違約金之判決（被上訴人請求劉張淑眉給付部分，經第一審判決劉張淑眉敗訴後，並未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊並未向被上訴人借款，被上訴人所提借據上之「甲○○」簽章，非伊所為，而係伊兄劉天生冒名所為等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，改判命上訴人給付九百萬元及其利息、違約金，係以：本件貸款之手續，由證人即辦理該貸款手續之代書楊勝凱、陳靜儀、上訴人之兄劉天生所為之證詞，及卷附貼有劉天生照片之上訴人身分證影本，與法務部調查局鑑定筆跡結果，系爭貸款借據上之「甲○○」簽名筆跡與劉天生書寫筆跡相同，而與上訴人書寫筆跡不同，固可認係由劉天生出面辦理，上訴人從未參與，亦未有對保之行為。
然查用以向被上訴人抵押貸款之坐落台北縣永和市○○段九八五地號土地應有部分一○○○○○分之四二○七及其上門牌為同市○○路二八八號七樓房屋（以下稱福和路房地），係上訴人授權劉天生，透過楊勝凱之仲介，向訴外人陳功買受，總價款為九百六十萬元，衡情自當有價金之支付，方能完成買賣，並取得不動產所有權。
且依楊勝凱之證言，核與福和路房地設定、塗銷登記情形相符之楊勝凱付款事實，以及系爭貸款撥入上訴人在被上訴人雙園分行開立之帳戶，於同日轉帳八百五十萬元與楊勝凱等情，亦足證系爭貸款係為償還楊勝凱所代墊之福和路房地買賣價金。
而上訴人授權劉天生買受福和路房地，並未提供任何資金，僅概括授權劉天生處理價金之支付事宜，則劉天生先請楊勝凱代墊買賣價金，再以上訴人之名義持該房地向被上訴人借用系爭貸款，償還楊勝凱代墊之款項，自應仍在上訴人概括授權範圍內，且不違反其授權之本意，上訴人對該貸款即應負清償之責。
上訴人辯稱：系爭貸款乃劉天生應楊勝凱之請求冒名所為云云，並不可採。
次查經上訴人同意而辦理花蓮土地抵押權設定登記時，劉天生即以上訴人身分證換貼其照片出面辦理，故劉天生嗣以同一方式向被上訴人貸款，自應認係上訴人事前所同意或事後承認。
劉天生之證詞與常理有違，自難採信。
另上訴人縱無授權劉天生向被上訴人借用系爭貸款，但其委託劉天生買受福和路房地，並將身分證及印鑑章交付劉天生，又未提供任何資金予劉天生以支付買賣價金，且其母亦願擔任系爭貸款之連帶保證人，依一般經驗法則，實有令人相信上訴人以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，亦應負表見代理之授權人責任。
又縱無表見代理之適用，因福和路房地登記為上訴人所有，上訴人又設籍並住居該處，而享受利益，亦應認其已承認劉天生之借款行為。
從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付九百萬元及其利息、違約金，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按第二審訴訟程序於有民事訴訟法第三百八十六條第一款所定「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情形，依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場當事人敗訴之判決者，該第二審判決即係違背法令，未到場之當事人自得據為上訴理由。
查上訴人於本件訴訟繫屬前，即設籍於台北縣永和市○○段二八八號七樓，有卷附戶籍謄本可稽（見一審卷一六頁），且其在第一次開庭後所提之書狀，亦記載上址為其住居所，第一審法院並曾按該址以寄存送達方法對上訴人為送達（見同上卷二○、三八頁），嗣被上訴人提起第二審上訴，證人即上訴人訴訟代理人劉天生於該審前審程序中復證稱前揭福和路房地現為上訴人居住（見二審重上卷一六一頁背面），並為原審確定之事實，況被上訴人在本院前審所提之上訴狀，亦載明上開處所為上訴人之住居所，本院前審判決亦如是記載（見本院前審卷八、一二頁），故上訴人應為送達之處所似非「花蓮市○○街三四之五號」。
倘該址非上訴人之應為送達處所，則本件縱曾依址送達訴訟文書予上訴人，由其母劉張淑眉代為收受或以寄存送達方法為之，上訴人並因之到場，亦僅於轉交上訴人本人時起，視為合法送達，在未轉交前尚難謂已合法送達。
乃原審未究明上訴人之應為送達處所，即按花蓮市○○街三四之五號送達言詞辯論通知書，且該通知書以寄存送達方法送達後，是否有轉交上訴人本人，亦不明確，而於上訴人未到場，遽認其無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，依首揭說明，自屬違背法令。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 吳 麗 女
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
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