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最高法院民事判決 八十八年度台上字第三四一九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林慶雲律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十五日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落嘉義縣大埔段二四四之九○號田面積○‧○九八五公頃、同段二四四之九二號田面積○‧四○一六公頃、同段二四五之八號田面積○‧六六四八公頃土地所有權應有部分各二分之一，及同段二四四之九一號田面積○‧○三八○公頃土地所有權應有部分十分之三（下稱系爭土地）係第一審共同被告許光國向訴外人陳等來所購買，信託登記為上訴人名義，因許光國與伊於民國八十三年五月二十六日立有協議書，約定許光國應於同年七月十日以前，將坐落台中縣豊原市○○○段四六八之五、四六八之一七六、四六八之一七七、四六八之一七八號土地所有權移轉登記為伊所有，倘無法如期辦理登記，應改以系爭土地移轉登記與伊。
詎經屢次催告，許光國迄未辦理該產權移轉登記，上訴人復將系爭土地出售與訴外人營山實業股份有限公司，並辦妥所有權移登記等情，爰代位許光國向上訴人終止該信託契約，並以訴狀繕本之送達為終止信託契約之意思表示，且因上訴人違背信託契約，對許光國負有損害賠償責任，而許光國依上開協議書又積欠伊新台幣（下同）一千零七十九萬元，由於許光國怠於行使其權利，為保全債權，爰依民法第二百四十二條之規定，求為命上訴人給付許光國上開款項中之一百七十八萬零一百五十五元，並由伊代為受領之判決（其中對於許光國請求部分，業經原審判決被上訴人勝訴，未據許光國聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊與許光國間並無信託關係存在，伊取得系爭土地所有權乃許光國以土地抵償對伊之欠款，伊將之出賣予他人，並無不合；
許光國對伊並無任何權利，被上訴人縱與許光國有債權債務關係存在，亦無代位行使之可言等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出協議書、土地登記簿謄本及立據書、傳真信函（均影本）為證。
又依上開協議書記載，於八十三年七月十日前許光國未將登記在訴外人莊福春名下之土地辦理過戶時，系爭土地移轉登記予被上訴人之條件已成就，並非未定期限之給付或允許許光國選擇給付，被上訴人自斯時起即取得該土地移轉登記之請求權，並不須經催告，許光國負有移轉該土地予被上訴人之義務。
又依上開協議書第一條、第二條及第六條觀之，許光國與被上訴人係約定於移轉土地與被上訴人後，被上訴人始應返還支票與許光國，而被上訴人應開立與許光國作為保證之本票，應扣除支票本息及必要費用。
足見該開立本票與移轉系爭土地二者，並非立於同時履行之地位，亦即許光國有先為移轉登記給付之義務。
次查，許光國自承現尚欠被上訴人一百七十九萬五千元本金，則被上訴人於該範圍內，自得代位許光國行使其對第三人之權利。
又系爭土地原為訴外人陳等來所有，嗣經許光國與訴外人余政經共同買受，於八十二年七月十二日由地主將其中之二四四之四六、二四五號二筆土地移轉與許光國及訴外人余政經應有部分依序為十分之六、十分之四，嗣因許光國向上訴人借款，上訴人為確保其債權，於八十二年九月二日由地主直接將其所餘之二四四之五號土地移轉登記為上訴人所有，為兩造所不爭，且有土地登記簿謄本可稽。
再者，二四四之四六、二四五號土地於八十三年二月七日許光國應有部分十分之六移轉登記與上訴人乙節，依被上訴人提出之上訴人名義立據書及傳真予許光國之信函記載，被上訴人主張系爭土地係許光國與上訴人共同開發，許光國部分信託登記在上訴人名下之事實，堪信為真實。
上訴人雖否認上開書據及傳真信函，但該書據及信函均係透過傳真機傳真予許光國，其上記載上訴人所經營公司名稱及傳真機電話號碼，自可推定係上訴人所為。
參以上訴人傳真立據書予許光國係許光國將系爭土地過戶予上訴人之翌日即八十三年二月八日，益徵該立據書係上訴人出具予許光國收執之信託證明。
上訴人雖辯稱系爭土地係許光國為清償欠款，而作價讓與云云，但為許光國所否認，且其提出之金錢往來明細表記載，在系爭土地過戶予上訴人之後，雙方仍有金錢往來，許光國就前所借之款項，持續付息，足見系爭土地過戶時，雙方尚未就彼此借貸完全結算。
上訴人又未提出於何時結算，土地如何作價之證據，以實其說，其上開之抗辯，自不足採。
至於許光國究竟積欠上訴人若干債務，上訴人可對許光國行使之債權數額究竟多少？因未據上訴人起訴請求或主張抵銷，自非本件所應審酌認定。
上訴人既受託許光國系爭土地應有部分登記為所有權人，自應依其受託任務負保管之責，上訴人竟違背信託任務，未經許光國同意，於八十四年五月十九日將該土地出售予訴外人營山實業股份有限公司，並已辦妥所有權移轉登記，有土地登記簿謄本可按。
則上訴人無法返還許光國所信託保管之系爭土地，對於許光國自負債務不履行之損害賠償責任，而許光國依上開協議書，對於被上訴人亦負有債務不履行之損害賠償責任。
許光國信託在上訴人名下之土地，上訴人無法返還，致其所受損害之數額為一千一百六十九萬四千三百零一元，許光國怠於行使其權利。
從而，被上訴人依民法第二百四十二條前段之規定，代位請求上訴人賠償其中一百七十八萬零一百五十五元，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。
債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物。
查原審既認定系爭土地原為訴外人陳等來所有，經許光國及訴外人余政經共同買受，於八十二年七月十二日由地主將其中二四四之四六、二四五號二筆土地移轉與許光國及訴外人余政經應有部分依序為十分之六、十分之四，嗣因許光國向上訴人借款，為確保其債權，於八十二年九月二日由地主直接將其所餘二四四之五號土地所有權移轉與上訴人，且被上訴人自認其他二筆（指二四四之四六、二四五號土地）為確保借款獲清償之經濟目的，為信託登記等情在卷（見一審卷一五六頁反面），則許光國與訴外人余政經共同向陳等來買受系爭土地，因許光國向上訴人借款，而由陳等來將系爭土地按其應有部分直接移轉登記與上訴人，以為借款之擔保，上訴人與許光國間所成立者似為信託讓與擔保。
果爾，則在許光國未清償上訴人所欠之債務前，尚不得請求返還擔保物。
原審未查明許光國是否已清償所欠上訴人之債務，即謂許光國得終止信託契約，因上訴人無法返還系爭土地，對許光國負有契約上之債務不履行損害賠償責任，為上訴人不利之判斷，已嫌疏略。
又查私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條前段定有明文。
被上訴人提出之上開立據書及傳真信函係私文書，又係影本，上訴人對其真正，既有爭執（見一審卷六五、一五七頁、原審上字卷三八頁、原審卷第一宗九三頁反面、一○二頁正面、原審卷第二宗四三頁反面），且上開立據書及傳真信函最上面一行均有傳真機自動記錄之傳真日期及時間，其中立據書為一九九三年十一月九日下午五時五十四分，傳真信函為一九九四年十月廿五日上午十一時十分，核與上開立據書上所載立據日期為八十三年（即西元一九九四年）二月八日、傳真信函上書立日期為八十四年（即西元一九九五年）一月廿四日不符（見一審卷八、一六七頁）。
原審未命被上訴人舉證證明該文書之真正，即採為判決之基礎，與證據法則，亦屬有違。
末按債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人，本院四十年台上字第三○四號著有判例。
查本件上訴人抗辯，迨八十二年九月十五日止，已陸續借款予許光國達二千零九十萬餘元，許光國僅償還四百八十萬元，尚欠一千六百一十萬元，嗣後又陸續向伊借款，至八十二年十二月十五日為止，總計達二千七百六十一萬七千六百元。
許光國以土地抵償後，又向伊借款二百萬元未還。
自八十二年六月十五日至八十三年九月八日止，共欠二千九百六十一萬七千六百元云云，並提出匯款單據、欠款明細表及許光國以土地抵償後又借款明細表為證（見原審卷第一宗一四三頁反面、一四四頁正、反面、一五三至一六九頁）。
則上訴人以許光國對之欠款，對抗被上訴人，其真意究竟為何？原審未推闡明晰，竟謂許光國究竟積欠上訴人若干借款債務，上訴人現可對許光國行使之債權數額究竟多少？因未據上訴人起訴請求或主張抵銷，自非本件所應審酌認定云云，而為上訴人不利之認定，亦有未合。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
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