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最高法院民事裁定 八十八年度台上字第三四二五號
上 訴 人 徐培松
被 上訴 人 周英林
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十三日台灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十八年度上更㈠字第七號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。
民事訴訟法第四百六十七條定有明文。
依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。
而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。
倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
本院著有十七年上字第九一七號判例可循。
原審以上訴人於一審及原法院前審均主張借款時間為民國八十五年八、九月間，借款金額為新台幣（下同）一百十五萬二千元；
嗣於原審則改稱借款時間為八十五年七月，借款金額為一百萬元，十五萬二千元為利息云云，前後不一；
且上訴人於一審係主張借錢預扣利息，何以又有十五萬二千元之利息？利息究如何計算？上訴人迄未能提出說明，上訴人既不能舉證證明已交付借款，則其本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付，即屬無據等語。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之可言，併予指明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 王 茂 修
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十七 日
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