最高法院民事-TPSV,88,台上,3459,19991229

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三四五九號
上 訴 人 普羅菲專業化粧品公司（Profi Cosmetic GmbH）
法定代理人 于爾根‧弗爾
訴訟代理人 黃靜嘉律師
複 代理 人 孫明熙律師
被 上訴 人 維肯實業有限公司
法定代理人 張國仁
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年六月三日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一一○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於駁回上訴人之訴及命其向被上訴人給付暨該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十二年七月間訂立買賣契約，約定由被上訴人在台灣等地區銷售伊之美容美髮商品，被上訴人於八十三年十二月至八十四年八月間陸續向伊訂購上開商品，伊已依約交付被上訴人，被上訴人除清償部分價金外，尚欠伊德國幣（下同）三十二萬七千八百九十一點四四馬克。

另被上訴人同意委託伊在Estetica雜誌刊登廣告，並進而函詢伊付款方式及數額，自應給付伊代墊之廣告費用一萬四千一百六十馬克。

又被上訴人自八十三年十二月起至八十四年二月止，數次向伊明確表示有四十五人參加德國萊茵河之旅，伊乃發函確認參加人數，並明確告知如臨時取消，每人仍需支付一千七百馬克之違約金以賠償船舶航行之成本。

詎被上訴人突然取消萊茵河之旅，致伊代為預付之定金遭德國當地旅行社沒收，被上訴人自應返還伊墊付之上開違約金等情，依買賣及墊款之法律關係，求為命被上訴人給付伊四十一萬八千五百五十一點四四馬克並加付法定遲延利息及折付新台幣之判決（其中上訴人請求被上訴人給付一萬六千四百六十三點五馬克及自八十五年七月二十八日起之利息部分，原審維持第一審所為上訴人勝訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。

被上訴人則以：本件買賣契約約明以信用狀付款，於補充條款修正為若欲以支票付款，則於收受支票後才出貨。

然上訴人之出貨，除其八十七年一月二十日答辯二狀貨款部分第六張及第八張所示之發票外，餘伊並未訂購，皆係上訴人自行寄送，伊無受領之義務。

又伊未委任上訴人在Estetica雜誌刊登廣告，上訴人不得請求伊給付代墊之廣告費。

再上訴人非旅遊業者，伊與上訴人並未訂立任何萊茵河之旅之旅遊契約。

且兩造僅在洽商行程階段，因上訴人一再調高價格，伊已明確告知無法招人而作罷。

且伊迄未委任上訴人代訂旅館或代付任何定金，當無支付違約金之義務等語，資為抗辯。

並主張上訴人未經伊訂貨，竟自發貨，將貨物運至台灣，指定伊為受貨人，伊礙於我國關稅法第四十八條規定，若不清關提貨，上訴人之貨物將被課徵滯報費，並被海關拍賣，伊乃基於無因管理，預先支付關稅及託運費用，合計新台幣（下同）七十九萬七千四百零一元，予以清關取貨，而後再續付倉庫租金予以保管，每月租金一萬二千元，自八十四年二月起至八十六年二月止計二十五個月，已付倉租三十萬元，上訴人迄不取回貨物等情，本於無因管理之法律關係，提起反訴，求為命上訴人返還伊一百零九萬七千四百零一元及加計法定遲延利息之判決。

原審將第一審就本訴所為命被上訴人給付上訴人之金額超過一萬六千四百六十三點五馬克及其利息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；

就反訴所為被上訴人之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：㈠本訴部分：上訴人主張之事實固據提出發票十六張、催告函、契約書、載貨證券、空運提單、報關單、Estetica雜誌封面、廣告費用支出往返信函、萊因河之旅往返信函等件為證，被上訴人對於兩造訂有經銷合約乙事固不爭執，惟除上訴人於八十七年一月二十日答辯二狀第六張、第八張發票所示共計一萬六千四百六十三點五馬克貨款為被上訴人所自認，應堪信為真實外，其餘均為被上訴人所否認。

查上訴人係主張貨款三十二萬七千八百九十一點四四馬克，扣除被上訴人自認之二筆貨款一萬六千四百六十三點五馬克後，其餘三十一萬一千四百二十七點九四馬克係如下之十筆貨品價款：即⒈九四○○五五號發票貨品價款十萬八千零八十六點二五馬克中之欠款五千三百零六點六五馬克；

⒉九四○○五六號發票貨品價款十四萬七千六百八十七馬克；

⒊九四○○五八號發票貨品價款三千零二十五點五六馬克；

⒋九四○○五九號發票貨品價款二萬二千八百馬克；

⒌九五○○○一號發票貨品價款三千零五十一點零二馬克；

⒍九五○○○六號發票貨品價款七百二十二馬克；

⒎九五○○二三號發票貨品價款四千六百九十四點二馬克；⒏九五○○二七號發票貨品價款三萬八千七百二十四點四五馬克；

⒐九五○○二八號發票貨品價款三萬六千四百零二點二馬克；

⒑九五○○三一號發票貨品價款四百十六點八六馬克。

以上貨物，無論以口頭方式或書面方式訂購，上訴人均已依約交貨，由被上訴人委託吉弘報關股份有限公司向基隆關稅局提領，被上訴人就其受領之貨物自對上訴人負給付貨款之責云云，惟已為被上訴人所否認，且辯稱：上訴人提出之九四○○五五號、九四○○五六號、九四○○五八號、九五○○二三號、九五○○○一號、九五○○二七號、九五○○二八號七張發票所載品項、金額與被上訴人之訂單不符；

九四○○五九號、九五○○三一號、九五○○○六號三張發票貨物部分，被上訴人無此訂單等語。

關於被上訴人否認部分，上訴人迄未能舉證以實其說，是上訴人上開主張，自非可採。

次查上訴人雖主張被上訴人另同意其在Estetica雜誌刊登廣告，自應支付伊代墊之廣告費用一萬四千一百六十馬克等情，惟為被上訴人所否認。

被上訴人辯稱：伊係經營化粧品之內銷生意，Estetica雜誌並非台灣地區之雜誌，對伊之促銷並無幫助，且有關廣告之事尚在商談中，並未言明金額多少及如何支付廣告費用，亦未委任上訴人刊登云云，為上訴人所不爭執，上訴人所提出兩造就上開刊登廣告一事往來之信函僅止於洽詢之階段而已，無法證明兩造意思表示已經一致，或被上訴人曾委託上訴人刊登該廣告，是上訴人縱曾支付前開廣告費用，亦與被上訴人無關。

故上訴人此部分之主張，亦屬無據。

又查上訴人雖提出兩造就萊茵河之旅有關事宜往來之函件暨中譯本各十六件及租船合約之預付款收據暨中譯本各一件，惟被上訴人否認兩造就萊茵河之旅之意思表示已經合致。

前開信函僅屬萊茵河之旅有關事宜洽詢磋商之階段而已。

嗣上訴人於八十三年十二月十二日將每人支付之金額自一千七百馬克調高為二千一百九十五馬克，有信函一件可稽。

至八十四年七月十三日，上訴人又將單價金額調高為二千九百八十馬克，被上訴人即去函告知價格太高，無法招人而作罷等情，復有上開信函及被上訴人之覆函各一件足按，且為上訴人所不爭執。

上訴人亦未能舉證證明被上訴人曾委託上訴人代向旅行社簽訂旅遊租船合約，或代付租船契約之定金，是被上訴人抗辯兩造就萊茵河之旅並未達成任何協議，亦未委託上訴人代為簽訂任何旅遊契約或代付租船契約之定金云云，自屬可取。

從而上訴人縱曾支付前開定金七萬六千五百馬克（原判決誤寫為七萬六千馬克），依法亦不得請求被上訴人返還。

綜上所述，上訴人依買賣關係請求被上訴人給付貨款一萬六千四百六十三點五馬克，及自支付命令送達之翌日即八十五年七月二十八日起之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。

逾此部分之請求，不應准許。

再查兩造係約定以外國通用貨幣即馬克為貨款之給付，為兩造所不爭執，依民法第二百零二條規定，上訴人就本件貨款得逕行請求被上訴人以該外國通用貨幣為給付，上訴人請求折付新台幣，即有未合。

㈡反訴部分：被上訴人主張上訴人違反應由伊先開發信用狀及支票經兌現後始行出貨之約定，未經伊訂貨，即自發貨將貨物運至台灣，並指定伊為受貨人，致伊因礙於我國關稅法第四十八條規定，若不清關提貨，上訴人之貨物將被課徵滯報費，並被海關拍賣，伊基於無因管理，預先支付關稅及託運費用，合計七十九萬七千四百零一元，予以清關取貨，而後再續付倉庫租金予以保管，每月一萬二千元，自八十四年二月起至八十六年二月止計二十五個月，已付倉租三十萬元，上訴人迄不取回貨物等情，業據提出關稅及託運費用資料、倉庫租金收據各一件為證，被上訴人主張之此項事實，應堪信實。

從而被上訴人依無因管理之法律關係請求上訴人返還此項墊款一百零九萬七千四百零一元及其法定遲延利息，應予准許云云，為其判斷之基礎。

查被上訴人雖辯稱七張發票所載貨物品項、金額與被上訴人之訂單不符等情，否認該七張發票所載貨品係其向上訴人購買云云。

惟該七張發票所記載之品項、金額各如何﹖訂單所記載之品項、金額又各如何，二者有如何不符之處，原審未逐一詳查審認，遽認該七張發票所載貨品非被上訴人向上訴人購買，已嫌速斷。

況兩造所不爭執之西元一九九三年六月三日契約書第十七條第一項約定：「Any complaints with regardto quality and quantity mus be submitted in writing within a fortnight af-ter receipt of goods」（中譯：有關品質及數量之申訴，均需於接獲貨物後二星期內以書面通知）（見一審卷五九頁）。

而被上訴人對於上訴人交付之貨物非但未向上訴人通知有數量或品質不符之情形，或否認訂購，反而逕行提領貨物，依經驗法則，若非被上訴人向上訴人訂購貨物，何以如此﹖參以被上訴人曾於八十三年十二月六日、同年月十九日、八十四年五月十六日函告上訴人會儘快清償積欠款項，有函件可憑（見上訴人八十六年九月二日陳報狀所附函件）等情，則上訴人主張被上訴人向之購買本件貨品，似非無據。

原審毋視上訴人所提出之函件，竟謂上訴人就其主張被上訴人向之購買美容美髮商品，除一萬六千四百六十三點五馬克部分外，其餘三十一萬一千四百二十七點九四馬克部分，未提出證據，而不可採，即有未當。

次按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或暗示，契約即為成立，為民法第一百五十三條第一項所明定。

兩造磋商上訴人代被上訴人刊登廣告事宜，被上訴人於西元一九九四年六月二十九日致上訴人之法定代理人之信函中表明：「This time because our perso-nal relationship , so I decide in accordance with your suggest to executethis idea 」（中譯：這一次，由於我們私人的關係，所以我決定根據你的建議去執行這個構想）；

兩造磋商由上訴人代辦旅遊事宜，被上訴人於西元一九九四年二月四日致上訴人公司之經理之信函中表明：「We definitely to comfirmed 45 personsto join it 」（中譯：我們確定有四十五個人參加」（見原審卷二○二、二一七頁），故上訴人主張被上訴人委託上訴人刊登廣告，及向上訴人表示有四十五人參加德國萊因河之旅一節，似非無據。

原審未斟酌及此，遽為不利於上訴人之判斷，自有未合。

又按以外國通用貨幣定給付額者，固僅債務人得以中華民國通用貨幣給付之，為民法第二百零二條前段所明定，債權人不得請求債務人以中華民國通用貨幣給付，惟契約自由乃私法上之大原則，該法條乃任意規定，非強制規定。

國際貿易中，如契約當事人約定債之給付應以外國通用貨幣為之，債權人亦得請求債務人折付新台幣者，不能認係違反強制規定而無效，契約當事人應同受拘束。

原審雖認定關於被上訴人之債務，兩造係約定以外國通用貨幣即馬克給付，惟債務人即被上訴人係中華民國之公司，非外國公司，兩造有無以書面或口頭約定債權人即上訴人得請求被上訴人折付新台幣，原審未予調查審認，即謂上訴人不得為此請求，亦欠允洽。

再查原審認定上訴人未經被上訴人之訂貨，將貨運至台灣，被上訴人基於無因管理，支付關稅及託運費用七十九萬七千四百零一元，予以清關提貨，並續付倉庫租金三十萬元等情。

惟被上訴人向上訴人購買價值一萬六千四百六十三點五馬克之美容美髮貨品，為原審所認定之事實。

而兩造所不爭執之西元一九九三年六月三日契約書第十七條第一項約定：「 Any complaints with regard to quality and quantity mus be submitted inwriting within a fortnight after receipt of goods 」（中譯：有關品質及數量之申訴，均需於接獲貨物後二星期內以書面通知），有如前述，依此約定，被上訴人提取上訴人運至台灣之美容美髮貨品後，有通知上訴人之義務，此有利上訴人之訴訟資料，原審未予斟酌。

且被上訴人向上訴人訂購貨品之數量、金額、各若干，猶待原審調查釐清，則原審就反訴部分為被上訴人勝訴之判決，應認併有廢棄發回之原因。

上訴論旨執以指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
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