最高法院民事-TPSV,88,台上,3464,19991229

最高法院民事判決 八十八年度台上字第三四六四號
上 訴 人 合成營造有限公司
法定代理人 藍苑菁
被 上訴 人 彰文建設股份有限公司
法定代理人 張文彬

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十三日台灣
高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度重上字第五八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：伊承攬被上訴人所有坐落屏東縣內埔鄉忠心崙段一七六－六、一七－一二、一七六－一、一七六－一一、一七六－五、一七六－九地號土地上之「內埔金都」等六十六戶店舖住宅新建工程（下稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）一億二千三百萬元，約定工程款按施工進度給付。
民國（下同）八十四年五、六月間工程完工，依工程承攬合約書第四條第一項第八款約定，於使用執照取得後，被上訴人應給付５％之工程款即六百六十五萬元與伊，惟迄未給付等情，爰本於承攬之法律關係，求為命被上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造間就系爭工程固訂有承攬契約，惟其工程總價為六千二百萬元，而非一億二千三百萬元，被上訴人已依約付清工程款，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張之前開事實，固據提出工程承攬合約書影本、存證信函影本、建造執照影本等為證。
然被上訴人否認該工程承攬合約書影本之真正。
按私文書應提出其原本；
又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十二條第二項、第三百五十七條分別定有明文。
上訴人提出之系爭總工程款一億二千三百萬元之工程承攬契約書影本，既經被上訴人否認其真正，上訴人迄未能提出該合約書之原本以為證明，且稱原本已找不到，依上說明，自難認為真實。
被上訴人抗辯系爭工程承攬契約，工程總價為六千二百萬元，伊已依約給付全部工程款等情，可由上訴人出具「無法定抵押權證明書」予被上訴人持向保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社辦理抵押貸款推知，並有工程承攬合約書原本、影本、無法定抵押權證明書影本及上開合作社八十七年三月二十三日屏一信營字第一二三號函附卷佐證。
上訴人對被上訴人所提之工程承攬合約書原本形式之真正既不爭執，雖辯稱其連帶保證人欄為空白云云，但繼稱兩造訂有兩份承攬合約書云云，先後矛盾不符，足證上訴人主張不實。
至上訴人主張被上訴人曾立有協議書，承諾由上訴人先出具無法定抵押權證明書，被上訴人就餘欠之工程款，應待工程全部完工後清償云云，惟其僅提出協議書影本，被上訴人既否認其真正，上訴人復承認無法提出原本，且稱不知係何人蓋章，自無從證明該協議書影本係真實。
另依上訴人所提之存證信函影本記載，其催請被上訴人給付之工程款為一千一百十六萬二千六百六十四元，與其在本件訴訟所主張之六百六十五萬元不同。
又依上訴人所提工程承攬合約書影本第四條第一項第八款記載：「使用執照取得，甲方（即被上訴人）應給付乙方（即上訴人）５％之工程款」，經核應為六百十五萬元，亦與其主張、請求之六百六十五萬元不符。
從而上訴人依其提出之工程承攬合約書影本，主張被上訴人尚欠其工程款未付云云，自無足採。
其請求被上訴人給付系爭工程款及法定遲延利息，自屬無據，不能准許。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。
上訴論旨雖謂：文書之真正有爭執者，固應由舉證人證其真正，但法院為明瞭事實之真相，依民事訴訟法第三百五十九條第一項之規定，亦得核對筆跡或印鑑證之。
兩造提出之工程承攬合約書其印章、印文均相同，原法院自得依職權比對而認定之，乃原審捨此而不為，徒以上訴人未能提出工程承攬合約書原本，遽為上訴人敗訴之判決，於法有違云云。
惟查民事訴訟法第三百五十二條第二項規定，私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本。
本件被上訴人對上訴人提出之工程承攬合約書影本之真正既有爭執，依上說明，上訴人即應提出原本以證明確有此工程承攬合約書存在。
次按民事訴訟法第三百五十三條第二項規定：不從法院之命提出文書之原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本之證據力。
將原本影印以代抄錄，俗稱影本，在法律上實與繕本無異。
原審將上訴人提出之工程承攬合約書影本視同繕本，並因其原本是否真實存在，兩造互有爭執，乃斟酌上訴人陳稱原本已遺失，無法提出以供核對之事實，依其自由心證斷定該文書影本無證據力，不予採信，按之上開規定並無不合。
至於同法第三百五十九條第一項關於文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之之規定，乃指文書之真正存在已不成問題，得依核對筆跡或印跡勘驗判斷其真偽者而言，此與上訴人僅提出影本而無法提出原本以供核對，致無從判斷其存在之真偽情形有間，原審未依職權核對影本上之筆跡或印鑑，尚難指為違法。
上訴論旨又謂：其於原審提出由被上訴人製作之一億二千三百餘萬元會算表及被上訴人給付上訴人工程款之支票明細表，其金額約為一億一千餘萬元，此會算表及支票明細表所載之金額遠高於被上訴人主張之六千二百萬元工程合約金額，原審就此矛盾之情形未依職權調查，並說明上訴人此項主張何以不足採，判決理由不備云云。
惟查被上訴人在原審已否認上訴人上述之主張及所提會算表、支票明細表之真正，上訴人就此有利於己之事實，亦未舉證證明，即難採信，原判決就此雖未予論駁，但不影響判決之結果。
此外，上訴人仍執陳詞，以原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日
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