設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十八年度台上字第三四六六號
上 訴 人 台灣省合作金庫
法定代理人 李文雄
訴訟代理人 白慶隆
上 訴 人 甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國八十七年十一月十六日台
灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十六年度重上字第六四號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人台灣省合作金庫其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
理 由
本件上訴人甲○○起訴主張：對造上訴人台灣省合作金庫（下稱省合庫）持有伊與訴外人李蓬蓬名義於民國八十三年四月二十七日共同簽發、面額新台幣（下同）一千零六十萬元、到期日八十四年十月二十七日之本票一紙，係李蓬蓬騙取伊所有交由伊母李吳華珠保管之印章、土地所有權狀後，未經伊授權，擅自持向省合庫概括承受之前手彰化市第四信用合作社（下稱彰化四信）借款，而以偽造簽名、盜用印章方式所簽發，同時李蓬蓬並以該印章偽造文書，將伊所有坐落彰化縣花壇鄉○○段四七四號土地，及其上第二三建號即門牌同鄉○○街八六號建物設定如第一審判決附表所示第二、三順位抵押權予省合庫等情。
求為確認省合庫對甲○○之系爭本票債權不存在；
並命省合庫將前開抵押權之設定登記予以塗銷之判決。
上訴人省合庫則以：對造上訴人甲○○於七十七年五月三日擔任李蓬蓬借款二百萬元之連帶保證人，並提供前開系爭房地向伊前手彰化四信設定擔保債權二百四十萬元之第一順位最高限額抵押權時，所使用之印章與系爭本票及第二、三順位抵押權設定契約書上所使用之印章相同，並無偽造情事。
而銀行業一般貸款程序係由借款人提出申請並依規定核准後，由借款人及連帶保證人親自辦理對保，即可貸放，嗣再辦理增貸及換單時，僅憑原先辦理對保所蓋之印章即可受理，無須當事人本人再行對保，伊之前手憑李蓬蓬持有甲○○之印章及權狀等，依例辦理，甲○○依法即應負責任。
況李蓬蓬持有甲○○留存之印章及權狀等，且與甲○○為親姊弟，甲○○並曾提供房地予李蓬蓬抵押借款，兩人資金往來頻繁，甲○○有以自己之行為表示授與李蓬蓬代理權之情事，亦應負表見代理之授權人責任等語。資為抗辯。
原審以：查上訴人甲○○所有之系爭房地，業於七十七年五月九日設定第一順位最高限額抵押權二百四十萬元、七十七年五月二十三日設定第二順位最高限額抵押權一百九十二萬元、八十一年四月二十二日設定第三順位最高限額抵押權八百四十萬元予上訴人省合庫之前手彰化四信，再於八十二年四月二十六日設定第四順位最高限額抵押權一千二百萬元予訴外人華南商業銀行，為兩造所不爭執之事實，並有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書，及向彰化縣彰化地政事務所調閱系爭房地前後設定四次抵押權登記之申請書在卷可憑。
依第一審卷附之省合庫所提出之借款申請書及轉帳收入傳票，系爭房地前三順位之抵押權均係擔保李蓬蓬之借款，其中第一順位抵押權係擔保七十七年五月三日申請三百萬元核准二百萬元於同月九日貸放之借款，第二順位抵押權係擔保七十七年五月十二日申請五百萬元（包括已借二百萬元，增貸三百萬元），核准一百六十萬元於同月二十四日貸放之借款，第三順位抵押權係擔保八十一年四月十四日申請一千五百萬元（包括已借三百六十萬元，增貸一千一百四十萬元），核准七百萬元於同月二十四日貸放之借款。
而系爭房地所設定四次最高限額抵押權，甲○○承認第一及第四順位抵押權之設定有經其同意，第二及第三順位抵押權則以前詞置辯。
省合庫則對第二及第三順位抵押權係由李蓬蓬持甲○○之印章及所有權狀向彰化四信辦理之事實並不爭執。
經查，李蓬蓬以系爭房地辦理第二、三順位抵押權設定登記，依彰化縣彰化地政事務所調得之抵押權登記申請書所載，均有附繳甲○○之印鑑證明書、國民身分證影本及系爭房地之所有權狀等資料，登記申請書、抵押權設定契約書、登記委託書均有蓋上甲○○之印鑑章，其中辦理第三順位抵押權登記所檢附之甲○○國民身分證係甲○○於八十一年一月九日所換發；
另印鑑證明書之領取於委託他人代領時，須由受委任人持國民身分證、印鑑、委託書與當事人印鑑章辦理，而辦理第三順位抵押權登記時之甲○○印鑑證明書係委託證人張綉敏於八十一年四月二十一日請領，此經台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）於偵辦甲○○告訴李蓬蓬偽造有價證券乙案，向彰化縣花壇鄉戶政事務所函查屬實，有該事務所八十六年十二月二十七日彰花戶字第五○九七號函、及八十七年三月十八日彰花戶字第八五八號函所附之印鑑證明申請書、委任書可憑。
就李蓬蓬於辦理第二、三順位抵押權登記所使用之甲○○印鑑章、印鑑證明書、國民身分證影本、系爭房地之所有權狀均為真正，未經偽造，其中甲○○之印鑑章及系爭房地之所有權狀原由其母李吳華珠保管，甲○○之國民身分證更係其本人持有，此為甲○○所承認；
為甲○○請領印鑑證明書之張綉敏於偵查中雖證稱，已因時日久遠且業務繁忙，已不復記憶由何人委託領取，惟其另稱，受託代領印鑑證明，都會要求委託人提供國民身分證及印鑑章。
就甲○○之身分證何以會提供予李蓬蓬，甲○○於偵查中指稱：「李蓬蓬並沒有對我說要做什麼，當時很信用她，沒有想到她會去設定。」
但李蓬蓬向甲○○借用國民身分證，必有一定之用途，甲○○在不知李蓬蓬借用目的之情況下，即將國民身分證借給李蓬蓬使用，顯有違常情。
甲○○若未同意辦理第二、三順位抵押權登記，李蓬蓬如何取得甲○○之國民身分證請領印鑑證明書憑以辦理抵押權設定手續﹖況李蓬蓬於偵查中亦證稱：「甲○○在上班而要領取印鑑證明都有經過其同意」，於審理中證稱：「甲○○之印鑑證明伊從未辦過」。
又依省合庫所提出之李蓬蓬借款申請書及借款展期申請書，李蓬蓬於七十七年五月九日貸得二百萬元後，隨即於同月十二日申請增貸為五百萬元，於八十一年四月八日就已借得之三百六十萬元申請展延一年，旋於同月十四日申請增貸為一千五百萬元，可見系爭房地於設定第二、三順位抵押權前數天即七十七年五月九日及八十一年四月八日均已使用過甲○○之印鑑章，則李蓬蓬再於七十七年五月十二日及八十一年四月十四日申請以系爭房地辦理第二、三順位抵押權增加貸款時，李蓬蓬若以第一順位抵押權所擔保之二百萬元須換單為由，李吳華珠及甲○○豈有不懷疑之理，蓋換單通常係就借款即將到期申請展延，恆在借款或換單後之六個月以後，並無借款或換單後數天即須再為換單之理。
且李蓬蓬三次借款，自七十七年五月九日借款後迄未清償，依借款申請書及借款展期申請書所載，李蓬蓬借款期間及展延期間均為十三個月或一年，李蓬蓬於借款申請書上須蓋上甲○○之印鑑章，彰化四信核准貸款辦理抵押權設定契約書及撥款時訂立借據或簽發票據，均須再加蓋甲○○之印鑑章，則李蓬蓬由七十七年五月九日起至八十三年四月二十七日簽發系爭本票止，為增加貸款及申請展延借款，須使用甲○○之印鑑章次數頻繁，系爭土地若僅設定第一順位抵押權借款二百萬元，李蓬蓬經常向李吳華珠借用甲○○之印鑑展延借款，李吳華珠豈有在未查明真相即將甲○○之印鑑章交付李蓬蓬之理，是甲○○及李吳華珠所稱，李蓬蓬以所借二百萬元須換單為由，借走甲○○之印鑑章擅自設定第二、三順位抵押權，實有違經驗法則。
系爭房地值千萬元，其所有權狀自屬貴重之物，彰化四信既係第一順位抵押權人，且第一順位抵押權僅借款二百萬元，其債權可以獲得確保，不懼甲○○再以系爭房地向他人借款或處分所有權，則彰化四信不致毫無理由扣下系爭房地之所有權狀，縱依甲○○及李吳華珠所言，系爭房地之所有權狀於辦理第一順位抵押權時，李蓬蓬即稱為彰化四信拿走，甲○○及李吳華珠焉有深信不疑之理﹖為何不向之查問﹖況系爭房地於八十二年四月間辦理第四順位抵押權時，依登記聲請書所載亦有附繳系爭房地之所有權狀，系爭房地之所有權狀若遭彰化四信留下，李蓬蓬如何取得所有權狀辦理抵押權登記﹖甲○○及李吳華珠此時應已知所有權狀並未放在彰化四信，何以未追究李蓬蓬拒不交還所有權狀之原因，仍同意辦理第四順位抵押權；
李吳華珠復稱，迄今根本不知所有權狀放在何處云云。
是甲○○、李吳華珠所述李蓬蓬拒不交還所有權狀，謊稱所有權狀放在彰化四信等語，亦違常情。
系爭房地於設定前三順位抵押權貸款一千零六十萬元後，仍有餘值，華南商業銀行始會同意設定第四順位抵押權，業經華南商業銀行承辦人員李銘鑑證述屬實，可見系爭房地於八十二年四月間辦理第四順位抵押權時有上千萬元之價值，而該第四順位抵押權一千二百萬元，係以系爭房地及李吳華珠所有之彰化縣彰化巿南興段一一九號土地及地上門牌號碼同巿中山路一段三九五巷九七號建物共同設定，系爭房地若僅擔保借款二百萬元，則在設定抵押權予華南商業銀行，何須以李吳華珠所有之另筆房地共同設定﹖係因系爭房地已設定前三順位抵押權不足擔保一千二百萬元，始會連同李吳華珠所有之另筆房地共同設定，甲○○及李吳華珠何以無任何質疑﹖又系爭房地第四順位抵押權係委由代書楊秀美辦理，據楊秀美所稱，其有請領土地登記簿謄本交予銀行人員；
證人李銘鑑偵查中證稱，辦理第四順位抵押權設定貸款時，甲○○與其母李吳華珠均有一同到場，並有提供土地登記簿謄本等語，於審理時證稱，他們要辦理抵押貸款係要先行提出所有權狀及土地登記簿謄本予銀行供評估用，故我們受理後即知係辦理第四順位，對保係由甲○○及李吳華珠來銀行，當初辦理時雙方均已言明係次順位之抵押設定，我們去查估花壇之房子，李吳華珠有在場等語，甲○○於辦理第四順位抵押權時既有在場，豈有不關心系爭房地之前已設定幾順位之抵押權，及究竟設定第幾順位抵押權予華南商業銀行之理，甲○○仍諉稱不知系爭房地已有第二、三順位抵押權之設定，與常情顯有背。
省合庫雖自承，第二、三順位抵押權之設定並未經彰化四信承辦人員對保；
依其所稱目前銀行業一般貸款程序係由借款人提出申請並依規定核准後，由借款人及連帶保證人親自辦理對保，即可貸款，嗣再辦理增貸及換單時，僅憑原先辦理對保所蓋之印章即可受理，無須當事人本人再行對保。
而有無對保，純係金融機關內部為確保債權，以利將來舉證而為之手續，並非未經銀行對保之法律行為即屬無效，因此不能以第二、三順位抵押權之設定未經彰化四信承辦人員對保，即推斷係李蓬蓬未經甲○○授權擅自辦理。
甲○○再以第二順位抵押權之設定與第一順位抵押權之設定僅隔數天，若伊有同意第二順位抵押權之設定，則李蓬蓬儘可一次向伊表明，伊欲向彰化四信設定最高限額四百三十二萬元之抵押權，一次向該合作社借三百六十萬元，何必多此一舉，在半個月後又再設定一百九十二萬元之抵押權云云，然甲○○以二次抵押權之設定僅隔半個月，即推斷第二順位抵押權之設定係未經其同意，純屬推測之詞，難以憑採。
李蓬蓬於彰化地檢署八十五年度偵字第九三二三號、八十六年度偵續字第七○號偵查中，始終否認有盜用被上訴人之印章，偽造抵押權設定契約書，虛偽設定第二、三順位抵押權之情事，指稱抵押權之設定均係經甲○○及李吳華珠之同意，李蓬蓬並經該署檢察官認定有獲得甲○○之授權，而處分不起訴確定在案，業經調閱該案卷查明屬實；
而李蓬蓬於不起訴處分確定後，仍堅稱辦理任何順位之抵押權設定，均有與甲○○及李吳華珠商議等語。
綜上所述，李蓬蓬就系爭房地設定第二、三順位抵押權予彰化四信應有經甲○○之授權，該抵押權之設定應對甲○○發生效力，則甲○○在該抵押權所擔保之債權未清償之前，本於民法第七百六十七條所有權妨害除去請求權，訴請省合庫將如原判決附表所示之抵押權登記予以塗銷，洵屬無據，不應准許。
次查，省合庫認甲○○有授權李蓬蓬簽發系爭本票，無非以系爭土地設定抵押權予彰化四信均經甲○○同意為據，原審亦認定該抵押權之設定均有得甲○○之授權，已如前述。
若甲○○於八十三年四月二十七日有陪同李蓬蓬前往彰化四信辦理展延清償手續，其印鑑章即不必交由李蓬蓬代蓋在本票上，理應由其本人蓋章，可見八十三年四月二十七日應僅李蓬蓬個人前往彰化四信。
張良衣、張振武於偵查中之證言，自不能為不利甲○○之認定。
而系爭土地前三順位抵押權所擔保之借款，分別係七十七年五月九日所借之二百萬元、七十七年五月二十四日所借之一百六十萬元、八十一年四月二十四日所借之七百萬元，系爭本票金額即係前三次借款之總和，顯然係前三次借款之展延，甲○○之前雖同意以其所有之系爭房地設定抵押權擔保李蓬蓬前揭借款，但與嗣後就李蓬蓬之借款申請展延，簽發本票負票據上之責任，係兩回事，甲○○並非當然即會同意簽發系爭本票，因此不能以甲○○曾授權李蓬蓬以系爭房地抵押向彰化四信借款，及之前曾同意李蓬蓬申請展延清償，即推斷甲○○業已授權李蓬蓬於八十三年四月二十七日簽發系爭本票。
省合庫既無法證明李蓬蓬之簽發系爭本票業已獲得甲○○之授權，則李蓬蓬以甲○○之名義簽發系爭本票，依票據法第五條第一項、第十條第一項之規定，自不應由甲○○負票據上責任。
矧甲○○既未交付李蓬蓬印章，即無表見之事實，足使上訴人信李蓬蓬有代理權之情形存在，是難僅憑李蓬蓬持有甲○○印章之事實，而不論該印章之來源，即認甲○○有以自己之行為表示以代理權授與李蓬蓬而應負授權人責任。
另甲○○與李蓬蓬為親姊弟，曾提供房地予李蓬蓬抵押借款，兩人有資金往來，此僅可認係省合庫之前手誤信李蓬蓬有代理權之原因，並非甲○○有以自己之行為表示以代理權授與他人，省合庫執以主張甲○○行為構成表見代理，亦屬無據。
是甲○○訴請確認系爭本票之債權對其不存在，即無不合，應予准許。
因而將第一審所為甲○○全部勝訴之判決，關於命省合庫塗銷抵押權設定登記部分廢棄，改判駁回甲○○該部分之訴；
其餘部分，予以維持，駁回省合庫其餘上訴。
茲分敍如左：
關於上訴駁回部分：
原審依調查證據為辯論之結果，以前揭理由將第一審關於命上訴人省合庫塗銷抵押權設定登記部分之判決廢棄，改判駁回上訴人甲○○該部分之訴，經核於法並無違誤。
甲○○上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄發回部分：
上訴人省合庫於原審辯稱，所成立之抵押權設定契約之當事人均係以甲○○為義務人兼債務人，以李蓬蓬為債務人，其上開契約其他約定事項第一項且約定，立抵押權設定契約書人（擔保物提供人即甲○○）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人（即李蓬蓬、甲○○）為擔保對彰化四信現在、將來所負之「借款」、「票據」等以及其他一切債務（見原審卷第一宗第八七頁）。
又上訴人甲○○自認第一順位抵押權係擔保七十七年五月三日申請三百萬元核准二百萬元於同月九日貸放之借款，伊有同意，亦為原審所確定之事實。
而當時辦理借款時，借款申請書除了載明借款人李蓬蓬之外，甲○○則係載明為「連帶保證人、共同發票人」；
而在土地建築改良物他項權利登記申請書上之權利、義務人欄甲○○則載明「義務人兼債務人」（見第一審卷第二八頁、第一三○頁）。
另李蓬蓬就系爭房地設定第二、三順位抵押權予彰化四信應有經甲○○之授權，既經原審認定，則其手續，當與辦理第一順位抵押權登記相同，即甲○○在借款申請書既係「連帶保證人、共同發票人」；
而在土地建築改良物他項權利登記申請書上亦同「義務人兼債務人」，有各該借款申請書、土地建築改良物他項權利登記申請書影本在第一審卷可憑。
茍上訴人甲○○於三次之抵押權之設定均為「連帶保證人、共同發票人」；
「義務人兼債務人」則能否謂其不必負前開本票共同發票人之責任，亦茲疑義。
且省合庫抗辯，甲○○有授權李蓬蓬簽發本票之事實，經彰化地檢署八十五年度偵字第九三二三號不起訴處分書、八十六年度偵續字第七○號不起訴處分書，台灣高等法院台中分院檢察署八十七年度議信字第六六九號處分書確認云云，並提出第九三二三號不起訴處分書影本為證（見原審卷㈠第八五頁背面、第八九頁、卷㈡第三四頁正面），自屬於判決結果有影響之防禦方法。
原審亦已調閱前開偵查卷宗，竟對此防禦方法未表示取捨之意見，即屬可議。
省合庫上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴人省合庫之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
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