最高法院民事-TPSV,88,台上,432,19990304

最高法院民事判決 八十八年度台上字第四三二號
上 訴 人 乙○○即祭祀公業謝軒公管理人

訴訟代理人 劉紹猷律師
被 上訴 人 丁○○
丙○○
戊○○
甲○○

右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年五月六日台灣高
等法院第二審判決（八十六年度上字第一八八二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：伊為謝葵之後裔，應為祭祀公業謝軒公派下員，惟上訴人於民國七十二年間內政部清理祭祀公業土地時，僅提供謝紅蓮一房之派下員系統表及名冊，而漏列其他各房之派下員系統表及名冊，持向基隆市七堵區公所申報，取得基隆市七堵區公所核發之祭祀公業謝軒公派下全員證明書，並由該一房部分派下員推選上訴人為祭祀公業謝軒公之管理人，再向不知情之基隆地政事務所辦理祭祀公業謝軒公所有基隆市○○區○○段赤皮湖小段第一六○－一、一六○－二、一六○－三、一七二－一、一七二－二、一七二－三、一七二－九、一七二－十、一七二－一一、一七二－一三、一七二－一六、一七二－一七、一七二－一八、一七二－一九、一七二－二○、一七二－二一號土地（下稱祭祀公業土地），變更管理人及換發書狀登記。
惟上訴人既未經派下員全體推選，其管理人資格不合法。
又民政機關核發之派下員全員證明書係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，伊仍不因此喪失為該祭祀公業派下員之資格等情，爰依祭祀公業土地清理要點第九條之規定，求為確認：㈠伊對於祭祀公業謝軒公之派下權存在，㈡上訴人與祭祀公業謝軒公間管理權不存在之判決。
（第一審共同原告謝金枝部分，經第一審判決駁回，未據其聲明不服，該部分已確定。
）上訴人則以：被上訴人之父謝萬得及其兄弟謝為、謝添發三人，在日據時期昭和十四年十一月一日，已將其所享有祭祀公業謝軒公派下房分四分之一之財產，讓渡予伊母謝桂英，該祭祀公業土地已屬謝桂英所有，被上訴人已喪失其派下員資格等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張之事實，業據提出祭祀公業謝軒公派下員系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本等為證，並為上訴人所不爭執，復經向基隆市七堵區公所調取祭祀公業謝軒公派下員及管理人登記有關文件二十五份可稽，被上訴人之主張堪信為真實。
上訴人雖以上開情詞為辯，惟查派下對祭祀公業有派下權，各派下固得將其派下權讓與於同一公業內之派下一人或數人，即習慣上所稱之歸就，惟上訴人所提出證明其已因歸就取得被上訴人派下權之贈與證書，被上訴人否認其真正，而上訴人就系爭贈與證書上謝萬得、謝為、謝添發簽名及印章之真正，雖提出賴春水即謝紅蓮之贅夫向謝萬得、謝為、謝添發購買土地之土地賣渡證書為證，惟查該賣渡證書上興贈與證書上謝萬得等三人之簽名及印章均不相同，尚難以該土地賣渡證書業經日據時期之法院認可，即認系爭贈與證書為真正。
上訴人辯稱：被上訴人之父親已將派下權讓與上訴人之母親等語，並不可採。
次查祭祀公業派下權之取得，可分為原始取得及繼承取得；
前者，祭祀公業之設立人全員，均有派下權；
後者，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。
本件被上訴人均為祭祀公業謝軒公之後裔，為上訴人所不爭，而依戶籍謄本所載，被上訴人甲○○無兄弟而招婿，被上訴人丁○○、丙○○、戊○○則係男性繼承人，均應有派下權。
末按祭祀公業管理人之選任，除公業內部另有約定外，應得全體派下員之同意。
查依前述謝葵於大正十三年所立之遺囑鬮書所載，謝葵之繼承人有四人，即長男謝媽愿、次男謝戅塗、次女謝紅蓮、四女謝梅，上訴人既未證明祭祀公業謝軒公內部就管理人之選任另有約定，則其管理人之選任，應得謝媽愿、謝戅塗、謝紅蓮、謝梅等四房之全體派下員之同意，惟上訴人於七十二年間向基隆市七堵區公所申請核發祭祀公業謝軒公派下員證明及變更管理人之說明欄却稱：本公業現僅存吾祖母謝紅蓮一系；
而所提出之祭祀公業謝軒公繼承系統表及派下員名冊，亦僅列謝紅蓮之子孫，未提及謝紅蓮尚有兄弟姐妹謝媽愿（即謝萬得、謝為、謝添發之父，亦即被上訴人之祖父）、謝戅塗、謝梅等人。
上訴人既僅由其祖母謝紅蓮一系之派下員選任為祭祀公業謝軒公之管理人，其他派下員未參與選任，其選任即非合法。
本件上訴人未能證明被上訴人之派下權已讓與同一公業內之派下，被上訴人對祭祀公業謝軒公之派下權仍存在，而上訴人對此既有爭執，被上訴人提起確認之訴，請求確認渠等對於祭祀公業謝軒公有派下權存在，應予准許。
又上訴人被選任為祭祀公業謝軒公之管理人，既非合法，其管理權即不存在，被上訴人併予確認，亦應准許。
爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
按內政部訂頒之祭祀公業土地清理要點，其目的乃在清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，行政機關依該清理要點所為之行政處分或其他處理程序，並無確定私權之效力，此由該清理要點第八點規定：「民政機關核發之派下全員證明書內應載明……本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」即明。
故該清理要點第九點雖明定：祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敍明理由，申請民政機關公告後更正派下全員證明書。
如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下員之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。
惟當事人如認為民政機關核發之祭祀公業派下全員證明書漏列派下員，未依該第九點申請更正，而逕行向法院訴請確認者，於法尚無不可。
上訴人指被上訴人被漏列為派下員，未先請求民政機關更正派下全員證明書，却逕行提起本件訴訟，其起訴程序違背法令云云，並不可採。
此外，上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十二 日
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