設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十八年度台上字第五○四號
上 訴 人 龍聯建設股份有限公司
兼法定代理人 甲 ○ ○
上 訴 人 乙○○○
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十七年四月二十一日台灣高等法
院第二審判決（八十六年度上字第一六八三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人乙○○○主張：伊於民國八十年十二月十日與對造上訴人龍聯建設股份有限公司（下稱龍聯公司）訂立合建契約，由對造上訴人甲○○任龍聯公司債務履行之連帶保證人，約定由伊提供坐落台北市○○區○○段一小段一九二地號面積四九平方公尺應有部分六分之一土地，供龍聯公司出資興建地上十一層，地下三層之多用途大樓，伊則分得該建物Ｂ棟九樓一戶三二坪，包含平陽台及一切公共設施，但不含露台及停車場，此外另特別約定伊所分得之房屋坪數三二坪中私有面積占二八坪，公共面積占四坪，如伊分得之房屋，其坪數俟本建物興建完成產權登記後，發現坪數差異，龍聯公司應按其預售房屋價格辦法九五折計算補足，且應於伊書面通知三十日內付清。
嗣本件於八十三年三月十二日辦妥交屋及產權登記後，伊發現其所分得之房屋面積為主建物五六點四八平方公尺，附屬建物露台八點三二平方公尺，陽台一五點五五平方公尺，共同使用部分一一五五點七九平方公尺應有部分萬分之四七四，如依合建契約第二條約定扣除露台及停車場再換算坪數，則得出伊所取得建物之私有面積僅二一點七八九坪，短少六點二一一坪，而共同使用部分則為一○點五七二坪，多出六點五七二坪，故龍聯公司之給付顯有瑕疵，有不完全給付之情形，且其所給付之建物亦有缺少其所保證品質之情形，故伊依民法第三百六十條後段及不完全給付之規定，自得請求按上訴人龍聯公司預售價每坪新台幣（下同）四十萬元九五折計算，乘以短少坪數六點二一一坪之金額予以賠償損害等情。
求為命上訴人龍聯公司、甲○○連帶給付伊二百三十六萬零一百八十元及加算法定遲延利息之判決。
上訴人龍聯公司、甲○○則以：兩造並無私有面積二八坪之約定，亦無特別保證品質之約定，而縱有約定私有面積二八坪，此項私有面積之計算依業者實務，係包括建物當層樓之樓、電梯間面積，並非僅室內及陽台面積而已，而本件系爭建物主建物面積為一七點○九坪、陽台為四點○七坪，如加上當層樓之樓、電梯面積即四點二五坪，及共同使用部分六點○三坪，總計已超過三二坪，故上訴人龍聯公司並無瑕疵給付或未按所保證品質給付之情形。
又縱認兩造有私有面積二八坪之特別約定，伊應賠償減少坪數之計算，亦不應依每坪四十萬元九五折為準，而應另由對造上訴人乙○○○舉證證明損害金額賠付之。
再上訴人乙○○○就公共面積亦有多得六點五七二坪之情形，就該多出部分伊亦得主張以每坪四十萬元九五折計算之金額抵銷等語。
資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人龍聯公司、甲○○敗訴之判決，關於其中命其給付金額超過一百二十三萬六千三百六十八元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人乙○○○該部分之訴；
其餘部分予以維持，駁回上訴人龍聯公司、甲○○該部分之上訴，無非以：查，上訴人乙○○○主張上訴人龍聯公司以上訴人甲○○為連帶保證人，於八十年十二月十日與伊簽訂合建契約，約定由伊提供坐落台北市○○區○○段一小段一九二地號土地，面積四九平方公尺，應有部分六分之一，供上訴人龍聯公司出資興建地上十一層、地下三層之多用途大樓，上訴人乙○○○分得該建物Ｂ棟九樓一戶三二坪（現為建號一四二二，門牌為台北市○○○路○段九十一號九樓之三），其中包含平陽台及一切公共設施，惟並不包含露台及停車位等事實，有其提出之合建契約為證，且為上訴人龍聯公司、甲○○所不爭執，應認上訴人乙○○○此部分之主張為真正。
次查，上訴人乙○○○主張，兩造就前揭建物坪數三二坪有特別約定，係指私有面積二八坪、公共面積四坪之事實，有其提出之前揭合建契約所附加註：「私有面積二八坪、公共四坪，共計三二坪」字樣並經雙方蓋印之附圖為證，上訴人龍聯公司、甲○○亦不爭執該附圖之真正，惟否認有上開特別約定，並抗辯兩造有約定：「本圖僅供參考用，正確圖以建管處核准圖為準」，等語之記載。
然建物之坪數乃兩造契約之重要要素，且其內容又非不得確定，自無俟建管處核准始得決定之理，此觀諸兩造於合建契約第二條即明示契約標的之建物坪數為三二坪，即可佐證。
故應認該附圖上所載之供參考字樣，係針對附圖所繪製之房屋配置圖之具體尺寸，須俟建管處核准始得確定之說明，並不包括兩造特別針對私有面積、公共面積各占大小之約定。
上訴人龍聯公司、甲○○所辯，就私有面積並未特別約定云云，尚不足採。
又查，上訴人乙○○○主張，兩造特別約定之私有面積二八坪係指室內可供私人使用之面積，而公共面積四坪則為與他人共同使用之面積，而上訴人乙○○○所分得房屋之樓、電梯間面積應屬公共面積，並不在私有面積之列等事實，雖為上訴人龍聯公司、甲○○所否認，並抗辯，依一般業界之見解，私有面積應包括樓、電梯間面積等語，惟其所提出之台北市大安地政事務所建物測量成果圖中九層之樓梯及電梯二八點五八平方公尺（即四點二五坪）係登記為共同使用，故應認兩造有合意樓、電梯，亦屬公共使用之面積，而非私人排他使用之面積範圍。
從而，上訴人乙○○○主張，兩造有合意私有面積二八坪係指室內可供私人使用之面積，而公共面積四坪則為與他人共同使用之面積，以及伊所分得房屋之樓、電梯間面積應屬公共面積，並不在私有面積等語，堪認為真正。
上訴人龍聯公司、甲○○雖提出台北市政府地政處八十四年八月二十三日北市地一字第八四○三○五七一號函、陳名能建築師報告書，執以抗辯：私有面積係包括樓、電梯面積云云。
惟查，台北市政府地政處之函係說明區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，得由當事人依民法規定合意定之，及於八十四年六月二十八日公布之公寓大廈管理條例施行後，取得建造執照之公寓大廈連通數個專有部分之走廊或樓梯，不得依當事人之申請，以專有部分測繪等事項，惟對於私有面積究何所指，並未明確界定，且就於八十四年六月二十八日公布之公寓大廈管理條例施行前，取得建造執照之公寓大廈中連通數個專有部分之走廊或樓梯，是否亦不得依當事人之申請，以專有部分測繪等事項，亦未指示。
故該函並不足以證明兩造於訂約時，有私有面積係包括樓、電梯面積之約定。
又陳名能建築師報告書僅係該建築師私人就一般電、樓梯間面積之計算，是否列入私有面積之意見表示，並不足以證明本件兩造間就私有面積範圍之約定究為何之事實。
再證人即代書張炳煌雖證述，台北市大安地政事務所建物測量成果圖中九層之樓梯及電梯二八點五八平方公尺（即四點二五坪）登記為共同使用，乃基於登記之方便而為，實際乃私有面積之範圍云云，惟證人張炳煌之證詞，僅能證明伊有因上訴人龍聯公司、甲○○之指示為上開共同使用之登記申請，尚不足以證明兩造間就私有面積範圍係如何約定，及兩造有合意私有面積包括樓、電梯間之面積。
故上訴人龍聯公司、甲○○所辯，兩造合意私有面積係包括電、樓梯間面積云云，尚不足採。
是兩造間有特別約定，而上訴人龍聯公司、甲○○違反約定，致其交付之房屋短少六點二一一坪之事實，應可認定。
末查，本件兩造所訂之合建契約係約定由上訴人乙○○○提供土地，上訴人龍聯公司、甲○○以建物交付為對價之法律關係，本質上乃互易，依民法第三百九十八條規定，應準用關於買賣之規定，本件上訴人龍聯公司、甲○○既有違其特別約定之交付面積，則上訴人乙○○○依民法第三百六十條之規定及連帶保證之法律關係，請求上訴人龍聯公司、甲○○二人按其所主張之系爭建物銷售價格，即每坪單價四十萬元（見上訴人龍聯公司、甲○○八十四年十月十八日存證信函）之九五折計算損害賠償為二百三十六萬零一百八十元及遲延利息，為無不當。
上訴人龍聯公司、甲○○抗辯，其價格應另由上訴人乙○○○舉證，委不足採。
上訴人乙○○○亦相對溢得六點五七二坪之公共設施面積，類推合約第七、八、二十三條第二項之精神及依衡平原則，上訴人乙○○○亦有返還與上訴人龍聯公司、甲○○之義務。
然房屋室內之價值與公共設施之使用價值，有所不同，此為眾所皆知之事實，依最高法院類似案例之見解，認「小公」面積按室內使用面積之百分之四十五計價，較為合理（參見最高法院八十六年度台上字第一○二九號判決），至於每坪之價格仍為四十萬元之九五折計算，依此計算結果，上訴人乙○○○應給付上訴人龍聯公司、甲○○一百十二萬三千八百十二元。
兩相抵銷，上訴人龍聯公司、甲○○應給付乙○○○之金額為一百二十三萬六千三百六十八元及其收受催告通知後即八十四年十一月二十三日起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之遲延利息。
從而，上訴人乙○○○之請求，於此範圍內為有理由，應予准許；
超過部分，則不應准許等詞。為其判斷之基礎。
查，最高法院之判決僅就個案具體表示其見解，並不當然拘束他案。
原審以最高法院類似案例之見解，認定「小公」面積按室內使用面積之百分之四十五為計算標準，而認定上訴人龍聯公司、甲○○可主張抵銷之數額為一百十二萬三千八百十元，即其應給付上訴人乙○○○一百二十三萬六千三百六十八元本息，然未具體說明其所憑之法律依據及形成心證之理由，自屬速斷。
則上訴人龍聯公司、甲○○所得主張抵銷之數額為若干，亦即其應給付上訴人乙○○○之數額為若干，即未臻明確，自應發回詳查。
又上訴人乙○○○主張：兩造特約由伊分得之公共面積僅為四坪，但上訴人龍聯公司、甲○○卻故將公共面積（持分）中之一○點五七二坪登記為伊所有，而超出特約之公共面積達六點五七二坪，則上訴人龍聯公司如此履行債務，顯已違背誠信原則，豈能因此而使其取得請求伊應就所謂「公共面積溢得六點五七二坪」部分折價支付之權利﹖因而，上訴人龍聯公司自無執此主張抵銷之餘地等語（見原審卷五九頁反面），為其重要之防禦方法，且攸關上訴人龍聯公司、甲○○主張抵銷是否允當，原審恝置未論，即欠允洽。
復第一審係判命上訴人龍聯公司、甲○○負連帶給付責任，而原審僅論上訴人龍聯公司、甲○○應給付上訴人乙○○○一百二十三萬六千三百六十八元本息，而對上訴人龍聯公司、甲○○應負連帶給付責任部分，未予論述，亦顯有疏誤。
兩造上訴論旨，各執以指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十九 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者