最高法院民事-TPSV,88,台上,514,19990312

最高法院民事判決 八十八年度台上字第五一四號
上 訴 人 兆記有限公司
法定代理人 黃烈玲
上 訴 人 德商赫曼有限公司
法定代理人 Hans Gr
右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國八十七年三月十七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第四一三號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於命上訴人兆記有限公司給付德商赫曼有限公司新台幣二百四十四萬五千零一元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

上訴人德商赫曼有限公司之上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人德商赫曼有限公司負擔。

理 由本件上訴人德商赫曼有限公司（下稱赫曼公司）主張：民國八十四年四月十七日，對造上訴人兆記有限公司（下稱兆記公司）與德意志銀行台北分行簽訂一份限額為德國馬克五十萬元之貸款協議，並由伊委託德意志銀行慕尼黑分行擔任該貸款協議之保證人，提供信用予兆記公司，借貸期間至八十四年六月九日為止。

嗣兆記公司於八十四年四月二十二日、五月三十一日、六月六日分別向德意志銀行台北分行借款新台幣六百七十五萬一千八百零九元、新台幣二百一十萬元及新台幣九萬三千九百四十二元，合計總貸款為新台幣八百九十四萬五千七百五十一元。

因兆記公司於清償期限未依約定清償，德意志銀行慕尼黑分行遂被要求以保證人之地位清償該筆債務。

而德意志銀行慕尼黑分行之所以擔任該筆貸款之保證人，乃因伊之委託，依據德國民法第七百七十八條關於信用委任之規定，德意志銀行慕尼黑分行遂要求伊履行保證人責任，伊已清償該筆債務，基於債權移轉之關係，伊自取得上開德意志銀行對兆記公司之貸款債權等情，求為命兆記公司給付伊新台幣八百九十四萬五千七百五十一元並加給法定遲延利息之判決（第一審判命兆記公司給付赫曼公司新台幣三百五十三萬八千零一元本息，駁回赫曼公司其餘之請求。

兆記公司就其敗訴部分上訴二審。

赫曼公司就其敗訴中之新台幣五百十六萬七千七百五十元本息部分提起附帶上訴，其餘新台幣二十四萬元本息敗訴部分未據聲明不服。

原審就第一審命兆記公司給付之金額超過新台幣二百四十四萬五千零一元本息部分廢棄，駁回赫曼公司該部分之訴及其附帶上訴，並駁回兆記公司其餘之上訴。

兩造各就原審其敗訴部分提起上訴三審）。

上訴人兆記公司則以：德意志銀行慕尼黑分行與台北分行間所簽訂者應係危險承擔協議而非保證契約，而德意志銀行慕尼黑分行之所以同意與台北分行分擔危險，完全是受赫曼公司之委託，伊與赫曼公司或德意志銀行慕尼黑分行間並無保證契約存在。

依德國民法第七百七十八條有關信用委任之規定，委託人對於第三人因受領信用所負之債務，固應對受託人負相當於保證責任，惟本件信用委任關係僅存在於赫曼公司與受託人德意志銀行慕尼黑分行之間，並無使該效力及於其他第三人之規定。

德意志銀行自動貸款予伊，赫曼公司本可不必代償，其之所以代償雖是基於信用委任，然與伊無關。

赫曼公司主張代償後取得保證人之求償權，實乏法律上依據，赫曼公司所為，應屬非債清償，依民法第一百八十條第三款規定，自不得請求返還。

縱認伊對赫曼公司負有債務，惟赫曼公司對伊亦負有如下之債務，可供抵銷：㈠、赫曼公司承包警政署之警報系統，於八十四年四、五月間有批貨要運來台灣，依規定須先繳納關稅，乃要求伊代墊應繳付之稅款新台幣六百五十四萬二千四百零九元，赫曼公司對伊負有上開墊款及自八十四年四月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債務。

㈡、由赫曼公司八十四年十二月十九日所製作兩造間債權債務對帳單即系爭債務一覽表第二項記載赫曼公司承認伊之債權已到期者為新台幣八十四萬元及二十三萬九千零二十四點九二馬克（折合新台幣四百五十六萬七千七百五十元）。

㈢、系爭債務一覽表第二項記載三百台ECN600後兩期之5%新台幣一百零九萬三千元（似為一百六十九萬三千元之誤載）亦已到期。

上述總計伊可供抵銷之金額，已超過赫曼公司所請求之金額等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：赫曼公司主張之事實，業據其提出貸款協議、清償證明、清償暨取得債權證明、催告信函及傳真信函為證，堪信為真實。

查德意志銀行台北分行與慕尼黑分行間所訂定者為「RISK ASSUMPTION AGREEMENT 」係指危險承擔協議，亦即德意志銀行（慕尼黑分行與台北分行同屬於德意志銀行之分行，法律上人格同一）就系爭貸款之風險承擔所為之內部協定。

而赫曼公司委託德意志銀行慕尼黑分行提供信用予兆記公司，向台北分行表明願承擔系爭貸款之風險並指示同意貸款予兆記公司。

是赫曼公司與德意志銀行慕尼黑分行間為信用委任關係。

本件赫曼公司係主張清償系爭貸款後，基於債權移轉關係，行使德意志銀行對兆記公司之貸款請求權，此與兆記公司是否與赫曼公司及德意志銀行慕尼黑分行間訂有保證契約無涉，兆記公司抗辯未與赫曼公司、德意志銀行慕尼黑分行訂立保證契約，固然屬實，惟此對於赫曼公司取得德意志銀行對兆記公司之貸款請求權，並不生影響。

再者委託他人以自己之名義及自己之計算供給第三人信用者，就該第三人因受領信用所負之債務，委託人應對受託人為保證人負其責任，德國民法第七百七十八條定有明文。

本件赫曼公司委託德意志銀行經由該行台北分行提供信用並貸款予兆記公司，赫曼公司既為該貸款之委託人，依上開德國民法之規定，對於兆記公司向德意志銀行貸款之債務，自應負相當於保證人責任。

兆記公司辯稱德意志銀行自動貸款予伊，赫曼公司本可不必代償，其清償系爭貸款對兆記公司而言係屬非債清償，依民法第一百八十條第三款規定，不得請求返還云云，殊不足採。

又系爭保證責任固僅存在於赫曼公司與德意志銀行之間，而依德國民法第七百七十四條規定，在保證人向債權人清償之限度內，債權人對主債務人之債權移轉於保證人，故本件赫曼公司清償系爭貸款後，基於債權移轉關係，自取得德意志銀行對兆記公司之貸款請求權。

況赫曼公司清償系爭貸款後，德意志銀行已表示對兆記公司之貸款債權移轉予赫曼公司，亦有赫曼公司提出之上開清償暨取得債權證明書附卷可稽。

是依德國民法第三百九十八條關於債權讓與之規定：「債權人得通過與第三人訂立之契約，將債權移轉於第三人，契約訂立後，新債權人即取得原債權人之地位。」

赫曼公司亦已取得德意志銀行對兆記公司之貸款債權。

兆記公司抗辯信用委任之效力僅存在於赫曼公司與德意志銀行之間而不及於兆記公司，赫曼公司不得向上訴人請求清償貸款云云，亦不可採。

至兆記公司辯稱其對赫曼公司有債權可供抵銷部分，說明如次：㈠、代赫曼公司繳納之稅款六百五十四萬二千四百零九元部分，警政署業已退還兆記公司，為兆記公司所自承，代繳納之稅款既經退還兆記公司，則兆記公司代繳之稅款債權即為消滅，兆記公司自不得就已不存在之債權更為抵銷之主張。

㈡、系爭一覽表第二項所列兆記公司代赫曼公司付給松員股份有限公司之款項二十四萬元部分為赫曼公司所不爭執，兆記公司就此部分主張抵銷，於法有據。

㈢、關於兆記公司擔任CRCAS 合約代理人，主張赫曼公司應支付兆記公司佣金二十三萬九千零二十四點零九馬克，折合新台幣四百五十六萬七千七百五十元部分：兆記公司主張擔任赫曼公司與中央信託局代內政部警政署採購中央遙控警報系統設備，即「CRCAS」合約之台灣代理人，依兩造代理合約約定，到期部分赫曼公司應支付佣金二十三萬九千零二十四點○九馬克給兆記公司，已據兆記公司提出兩造間債務會算之系爭一覽表第二項所載「CRCAS 之50% 之3%（原判決誤載為5%）馬克二十三萬九千零二十四點零九到期」可稽，赫曼公司對該表係其前台北聯絡處職員Carsten Metenlmann於八十四年十二月十九日所製作一節已自認屬實，且對該項佣金之金額亦不爭執，僅以兆記公司無能力履行代理合約，業經赫曼公司通知於八十五年一月二十七日終止合約，改由訴外人新眾電腦公司擔任新代理商，兆記公司不得依據已失效之代理合約請求給付佣金等語。

惟查依兩造代理合約第十條第五項明定「終止合約必須作成書面」，第十二條明定「本合約終止後，AGENT 不可要求佣金或其他費用，然對目前洽談的生意若其成交是在本合約終止後一年內，則AGENT 有權要求佣金之給付」。

而本件採購 CRCAS之警報系統設備，兆記公司主張係於民國八十五年之前即已成交，對此赫曼公司亦未予爭執，則依代理合約第十二條約定，兆記公司仍得向赫曼公司請求該項佣金折合新台幣四百五十六萬七千七百五十元，赫曼公司主張兆記公司就此項佣金無權請求，不得為抵銷云云，委無可採。

是兆記公司主張此部分佣金予以抵銷，自屬有據。

㈣、關於三百台ECN600 警報器之佣金部分：兆記公司主張擔任赫曼公司採購三百台 ECN600警報器，兩造代理依合約第六條約定，赫曼公司應支付契約FOB 淨交易量百分之五的佣金給兆記公司。

嗣由至偉公司參加投標且得標，契約總價為新台幣三千三百八十六萬元，赫曼公司應交付百分之五佣金新台幣一百六十九萬三千元。

赫曼公司則辯稱兆記公司對該三百台警報器ECN600案，並未參加投標，而係由至偉公司得標採購後交予警政署，兆記公司亦未參與此筆生意之斡旋，兆記公司無權向伊索取佣金。

況該代理採購合約硬體部分新台幣二千萬元，軟體部分之技術顧問費新台幣一千三百八十六萬元，佣金亦僅能依照硬體之三百台ECN600警報器計算，即僅新台幣一百萬元，而非兆記公司主張之新台幣一百六十九萬三千元云云。

惟查依兩造代理合約第五條第一項約定，本合約生效期間，在兆記公司代理區域內若成交兆記公司所代理產品之生意，赫曼公司即應支付百分之五佣金，因此，即使兆記公司並未親自斡旋生意，該筆成交之佣金仍要支付給兆記公司。

赫曼公司所辯兆記公司未參與投標及斡旋，而由至偉公司得標採購，兆記公司無權要求佣金云云，自無可採。

次查依兩造代理合約第六條約定：「佣金數為FOB 淨交易量的5%」，而至偉公司與赫曼公司之採購合約第五條約定：「本合約價款分為標的價款與技術顧問費，總價款為新台幣三千三百八十六萬元，標的、費用以FOB 報價，其海運運費及保險費由甲方（即至偉公司）負擔。」

，有赫曼公司提出兩造所不爭之至偉公司與赫曼公司合約附卷可稽，則六百台ECN600警報器之標的及技術顧問費二項均為至偉公司與赫曼公司交易之淨交易總價，契約中並未排除技術顧問費之佣金，其總價共計新台幣三千三百八十六萬元，而此一採購案之總價金，由至偉公司分三次依匯款日之匯率匯款，全部履約付清，已據至偉公司會計李麗英到庭結證屬實，並提出台灣省合作金庫匯出匯款申請書、上海商業儲蓄銀行賣匯水單、合作金庫進口外匯交易憑證附卷可憑，參以赫曼公司於八十四年十月十八日傳真兆記公司之信函亦載明「根據代理合約，佣金的計算乃根據HORMANN （即赫曼公司）所簽下的合約金額以及HORMANN 所收到的錢數」，則佣金之計算應包括標的金額及技術顧問費二項，即赫曼公司與至偉公司所簽約之合約總金額新台幣三千三百八十六萬元之百分之五，即新台幣一百六十九萬三千元，合約總金額既經至偉公司全部支付完畢，則一百六十九萬三千元佣金均已到期，兆記公司主張抵銷，於法洵屬有據。

綜上所述，兆記公司得主張抵銷之金額合計為六百五十萬零七百五十元，經抵銷後，赫曼公司僅得請求兆記公司給付二百四十四萬五千零一元。

從而赫曼公司訴請兆記公司給付二百四十四萬五千零一元及其法定遲延利息部分，自屬正當，應予准許，逾此部分，尚屬無據，不能准許。

爰將第一審所為兆記公司敗訴部分之判決，分別予以維持及廢棄改判，並駁回赫曼公司之附帶上訴。

㈠、關於兆記公司上訴部分：查原判決理由欄第三項及第四項第⑴小項之①、②、③點中，已載明赫曼公司與德意志銀行慕尼黑分行間為信用委任關係，兆記公司與德意志銀行台北分行間為消費借貸關係，德意志銀行慕尼黑分行與台北分行間就該筆貸款有危險承擔協議關係，則德意志銀行慕尼黑分行與台北分行在本件貸款中之權利義務及法律關係有別，惟於理由欄第四項第⑴小項之④及第⑵小項中所記載之德意志銀行名稱共有十一處，其所載德意志銀行究係指慕尼黑分行或為台北分行﹖原判決未予釐清，概稱為德意志銀行，致法律關係不明，已有可議。

又所謂德意志銀行台北分行與慕尼黑分行簽訂之危險承擔協議（RISK ASSUMPTION AGREEMENT ），其法律上究有何效果﹖何以赫曼公司基於信用委任關係向慕尼黑分行清償該筆貸款後，得依債權移轉關係，取得台北分行對兆記公司之貸款請求權﹖均未見原審予以說明。

雖原審另謂德意志銀行已表示對兆記公司之貸款債權讓與赫曼公司，依德國民法第三百九十八條關於債權讓與之規定，赫曼公司亦取得德意志銀行對兆記公司之貸款債權。

惟德意志銀行上開債權讓與，有無依法通知債務人即兆記公司﹖原審亦未查明審認，遽以上開理由為兆記公司敗訴之判決，自有判決不備理由之違法。

兆記公司上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

㈡、關於赫曼公司上訴部分：原審就第一審判命兆記公司給付赫曼公司三百五十三萬八千零一元本息中，將超過二百四十四萬五千零一元本息部分廢棄，改判駁回赫曼公司該部分之訴，並駁回赫曼公司之附帶上訴，經核於法並無違背。

赫曼公司上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人兆記有限公司之上訴為有理由，上訴人德商赫曼公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 三 月 十二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十五 日