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最高法院民事判決 八十八年度台上字第五三二號
上 訴 人 甲○○○
被 上訴 人 士維企業有限公司
法定代理人 邱 春 香
被 上訴 人 祥光工程有限公司
法定代理人 宋 金 石
被 上訴 人 乙 ○ ○
右當事人間請求給付瑕疵修補費用等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人士維企業有限公司（下稱士維公司）、祥光工程有限公司（下稱祥光公司）邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，於民國八十年十一月十日，分別與伊訂立新竹華城雜項工程契約書，承攬伊所有坐落新竹市○○○段六○五號等四十二筆土地之整地工程，士維公司負責土方部分，祥光公司負責平台土溝及綠化植生部分。
嗣雙方於八十二年六月七日同意終止上開契約，惟已完成之工程，因施工不良，有諸多瑕疵。
計士維公司部分為：基地外農田淹沒賠償及鄰接春福工地駁坎補修費新台幣（下同）三十萬七千元，箱涵基礎掏空修護費一百五十九萬二千七百二十四元，一一七線邊坡損毀修補費一百五十萬五千零三十一元，擋土牆倒塌重作費五十二萬元，合計三百九十二萬四千七百五十五元。
祥光公司部分為：一一七線邊坡損毀修補費一百五十九萬四千六百九十四元，平台土溝修補費及綠化植生費九十三萬一千四百五十四元，合計二百五十二萬六千一百四十八元。
又基地北側、東北區邊坡損毀及蘭園下方基地崩塌刮痕，須修補費用七百六十一萬四千一百四十四元，應由士維公司、祥光公司共同負責等情，求為命士維公司與乙○○連帶給付三百九十二萬四千七百五十五元及其法定遲延利息；
祥光公司與乙○○連帶給付二百五十二萬六千一百四十八元及其法定遲延利息；
士維公司、祥光公司與乙○○連帶給付七百六十一萬四千一百四十四元及其法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程業經上訴人驗收完畢，嗣後之維護保養工作，應由上訴人自行承擔。
又東區○○○道路施工更正費用並非九十二萬五千元。
況上訴人分別積欠士維公司、祥光公司工程款七百三十六萬二千八百三十五元及四百九十四萬八千三百零四元，自得以之與上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。
原審以：（一）上訴人主張因下游農田淹沒，致其賠償訴外人林登幡二萬元、曾煥政（蘭園）七萬元、陳錦雲二萬元及春福鄰接駁崁工程修補工程款十九萬七千元，合計三十萬七千元之事實，有調解書、收據、春福鄰接駁崁補修工程契約書為證，並經證人郭泰雄結證屬實。
依系爭工程施工細則第九條第一項約定：「乙方（即士維公司）應視實地現況增加施工時所需設置之防災措施（甲方（即上訴人）如另有指示時，乙方不得推諉），含臨時沈砂池、臨時調節池、臨時排水路、沈砂池清理維護，排水溝、涵管、人孔、陰井等清理工作。」
又經囑託台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定結果認：「本項係開發時未依工程合約第二章施工細則第九條防災措施第一款（項）規定，設施臨時沈砂池與臨時調節池等致流砂淹沒下游農田發生災害。
查永久性沈砂池現已落成並已裝置水門，該部分之水門並非士維公司承造，係上訴人另發包給他人承造，永久性沈砂池與臨時沈砂池規劃於同一地點，因而使被上訴人無從做起。
但前述施工細則規定乙方應視實地現況增加施工所需設置之防災措施，含臨時沈砂池、臨時調節池、臨時排水路。
同時查閱規劃圖說張號＼圖例附註，防災措施依實際需要由甲方指定位置及尺寸。
惟因災前士維公司均忽視上述規定致發生災害，本項應由上訴人及士維公司雙方負責。」
足見上訴人規劃失誤及士維公司臨時防災措施不足，均為系爭損害之原因，茲類推適用民法過失相抵原則，士維公司就此項損害應負擔二分之一之金額為十五萬三千五百元。
（二）箱涵基礎掏空部分，經鑑定結果認：「災害發生於士維公司承造箱涵起點至約八十公尺之間，經勘查現場地勢，本標的物箱涵上游廣大地域，尚未有排水溝渠接通於本箱涵，致廣泛地域雨水必向本標的物箱涵沖進，因顧及箱涵恐被流砂土堵塞而不允許雨水流入箱涵時，雨水勢必沖毀箱涵兩邊之土方致發生災害。
因此本項係與第一項相同，雙方未盡各方應盡之責，未設置臨時排水溝等而發生災害，應由雙方負責。」
該修補費用經鑑定結果為五十九萬七千七百元，是該損害之發生，既係因上訴人規劃不當及士維公司臨時防災措施不足，士維公司應負擔二分之一之金額，即二十九萬八千八百五十元。
（三）一一七線邊坡損害部分，經鑑定結果認該項災害之發生，係被上訴人之責任。
雖被上訴人辯稱邊坡及平台土溝非其施工範圍，但查新竹華城工程檢驗日報表確載有一一七線旁平台土溝施工項目，而邊坡災害乃因平台土溝被雜草泥砂等堵塞致雨水溢沖邊坡導致其坍塌，為鑑定所認定，並非指邊坡亦在被上訴人施工範圍，被上訴人之抗辯有誤。
核該項瑕疵修補費用，經鑑估為六十一萬四千元，其中士維公司應負擔之金額為四十四萬四千零四十元（含填土方三十七萬七千零九十四元、修邊坡五萬五千零八元，雜費與祥光公司均分為一萬四千九百三十八元，合計為四十四萬四千零四十元），祥光公司應負擔金額為十六萬九千九百六十元（含噴百慕達草植生三萬四千三百八十元、平台土溝五萬零八百九十二元、圍籬修復六萬九千七百五十元、雜費與士維公司均分為一萬四千九百三十八元，合計為十六萬九千九百六十元）。
（四）蘭園下方因整座擋土牆施工不良致倒塌部分，經鑑定結果認：「高鍍鋅箱型石籠擋土牆係先後由二家承造（依被上訴人稱後做者係楊清泉），該項災害若確實如上訴人陳述，因擋土牆背方回填土方未確實夯實，引起擋土牆被破壞，先後兩家承造人均有責任，經查閱規劃計畫圖張號６＼整地後地形圖與張號８＼挖填土方圖對照擋土牆背方為開挖邊坡，其坡度約度而坡面無草植保護，此亦可能導致災害原因之一，且甲方有檢驗工程品質，指派監工人員之權，加於本項標的物工程終止時經驗收。
據此分析，研判本項災害應由上訴人、被上訴人與案外人楊清泉三方負其責任。」
按鑑定人係憑其專業知識及技能從事鑑定工作，同時被上訴人亦無法舉證證明其鑑定有何偏頗之處，該鑑定應可採信。
其修復費用經鑑估為二百一十五萬元，類推適用過失相抵原則，士維公司應負擔之費用為十四萬零九百三十二元五角（填土方為三十三萬零七百五十元，修邊坡三萬九千五百九十二元，合計為三十七萬零三百四十二元，士維公司應負擔三分之一為十二萬三千四百四十七元，另雜費為十萬四千九百一十三元，士維公司與祥光公司共同負擔三分之一，計士維公司應負擔六分之一為一萬七千四百八十五元五角，故士維公司總計應負擔十四萬零九百三十二元五角），祥光公司應負擔之費用為五十七萬五千七百三十三元五角（噴百慕達草植生二萬四千七百四十五元，鍍鋅石籠擋土牆一百六十五萬元，合計一百六十七萬四千七百四十五元，祥光公司應負擔三分之一為五十五萬八千二百四十八元，另雜費部分祥光公司應負擔六分之一即一萬七千四百八十五元五角，故祥光公司總計應負擔五十七萬五千七百三十三元五角）。
（五）基地北側邊坡流失及東北側邊坡崩塌部分，經鑑定結果認：「本項等經查閱規劃計畫圖張號８＼挖填土方圖及張號＼全區縱橫剖面圖Ａ－Ａ斷面，僅設計坡腳一段開挖七十公分深，其餘部分保持原狀，而災害部分位於坡頂至中腹一段，不屬於士維公司施工範圍，勘查現場災害原因係坡頂步道因雨水沖流所致，自非士維公司責任。」
既非被上訴人施工所致，上訴人亦未能證明有可歸責於被上訴人之事由，則其請求被上訴人給付此二項修補費用，洵屬無據。
（六）蘭園下方基地崩塌刮痕部分，經鑑定結果認係草植未保養存活及平台土溝堵塞雨水溢沖而發生崩塌，應由被上訴人修復。
其修復費用經鑑估為二十四萬零九百元，其中士維公司應負擔二十二萬三千八百一十五元（填土方九萬九千七百五十四元，吊車及工資十萬元，修邊坡一萬八千六百零三元，另雜費一萬零九百一十六元應由被上訴人士維公司及祥光公司各負擔二分之一），祥光公司應負擔一萬七千零八十五元（噴百慕達草植生一萬一千六百二十七元，二分之一之雜費五千四百五十八元）。
（七）東區○○○道路施工更正部分，此部分工程係祥光公司承攬範圍，而祥光公司就此部分之瑕疵應由其負責，該瑕疵迄未補正，其修復費用為九十二萬五千元，為其所不爭，並有工程預算書足按，上訴人請求祥光公司給付，應予准許。
又祥光公司所施作之擋土牆，於終止系爭工程承攬契約時，既已交付上訴人，上訴人即負給付此部分報酬之義務，至其瑕疵，祥光公司已負擔其瑕疵修補費用（含重新施作該擋土牆之費用），自不得據此解免其報酬之給付義務，上訴人主張祥光公司應歸還其已請領之擋土牆報酬二百九十九萬五千三百五十五元，並以之與前述工程保留款抵扣，於法尚有未合。
綜上，士維公司應負擔之修補費用為一百二十六萬一千一百三十七元五角，祥光公司應負擔之修補費用為一百六十八萬七千七百七十八元五角。
惟依兩造終止協議書第四條約定，上訴人應在八十二年十二月十日前支付士維公司、祥光公司按工程總價百分之十計算之工程保留款，計士維公司部分為七百三十六萬二千八百三十五元，祥光公司部分為四百九十四萬八千三百零四元，上訴人對此復無爭執。
士維公司及祥光公司並均為抵銷抗辯，抵銷後，上訴人對被上訴人已無修補費用債權存在。
從而，上訴人本於承攬及連帶保證之法律關係，訴請被上訴人給付上開瑕疵修補費及其法定遲延利息，不應准許，為其心證之所由得。
並說明對兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而為上訴人敗訴判決，經核於法並無違誤。
查發生災害之坡頂至中腹段非屬被上訴人施工範圍，基地北側邊坡流失及東北側邊坡崩塌，非被上訴人施工所致，為原審確定之事實，上訴人即不得請求該項損害，原審因而為上訴人敗訴判決，即不違背法令。
上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，難認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二 日
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