最高法院民事-TPSV,88,台上,559,19990318

最高法院民事判決 八十八年度台上字第五五九號
上 訴 人 內政部營建署玉山國家公園管理處
法定代理人 李武雄
訴訟代理人 楊盤江律師
上 訴 人 慶安工程股份有限公司
法定代理人 黃文豐

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十六年十二月一日臺灣高等法
院臺中分院第二審判決（八十五年度重上字第五五號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由
本件上訴人慶安工程股份有限公司（下稱慶安公司）主張：伊於民國八十一年一月二十八日，與對造上訴人內政部營建署玉山國家公園管理處（下稱玉山公園管理處）訂立承攬契約，承建玉山公園管理處國家公園訓練中心新建工程（下稱系爭工程），總工程款新臺幣（下同）一億二千六百四十五萬零一百二十四元，雙方約定系爭工程應於簽訂合約後十日內開工，六百五十個日曆天內完成，工程款分十期，於開工後，由玉山公園管理處按伊申請在該期內完成之工程估驗計價支付，工作期間如遇物價波動時，另加付按調整物價指數計算補貼。
系爭工程伊於八十一年二月七日呈報開工，業已完成複驗合格，玉山公園管理處應付足總工程款之百分之九十九，及按調整物價指數計算之補貼款一千一百五十七萬一千三百零一元，經扣除已領之工程款一億零五百三十三萬二千九百五十三元及保固保留款一百三十八萬零二百十五元，玉山公園管理處尚積欠伊三千一百三十萬八千二百五十七元等情，求為命該管理處如數給付，並加計自八十四年三月二十二日起算法定遲延利息之判決。
（第一審判決慶安公司勝訴，玉山公園管理處不服提起第二審上訴，原審判決除維持其中第一審命玉山公園管理處給付七百七十二萬六千九百六十元及自八十五年四月九日起算之法定遲延利息外，駁回慶安公司其餘之訴。
玉山公園管理處就其敗訴部分，慶安公司亦就其敗訴部分中之六百七十六萬零一百五十五元本息，及自八十四年三月二十二日起至八十五年四月九日止，按本金七百七十二萬七千零十五元計算之法定遲延利息，提起第三審上訴。
）上訴人玉山公園管理處則以：系爭工程總價原為一億二千六百四十五萬零一百二十四元，加上按物價指數調整增加之金額八百七十五萬二千九百七十八元，結算總價為一億三千五百二十萬三千一百零二元，伊於本件起訴前已支付一億零五百三十三萬二千九百五十三元，八十五年四月八日再支付一千四百零五萬一千三百八十六元，僅餘一千五百八十一萬八千七百六十三元未付。
因慶安公司逾期完工一百十七天，依約應按日以工程結算總價千分之一計付違約金與伊，總計罰款金額為一千五百八十一萬八千七百六十三元，扣除該違約罰款，慶安公司已不得再請求工程款等語，資為抗辯。
原審審理結果以：兩造於八十一年一月二十八日簽訂系爭工程承攬契約，該工程含辦公大樓及宿舍兩部分，總工程款原為一億二千六百四十六萬元，嗣減為一億二千六百四十五萬零一百二十四元，並約定於簽約後十日內開工，六百五十日曆天內完工，開工後分十期，由玉山公園管理處按慶安公司申請在該期內完成之工程估驗計價，支付所估驗工程款之百分之九十五，如遇物價波動時，另按物價指數調整計算補貼，全部工程完成正式驗收合格，經審計部核准，並慶安公司已繳存保固切結、保不漏切結後，除保留工程結算總價百分之一作為「工程保固金」，俟保固期滿後再發還外，其餘尾款結清，復約定逾期責任（逾期罰款），慶安公司如未能按合約期限完工，每逾期一天須扣除工程結算總價千分之一，系爭工程於八十三年十月七日完工，該工程驗收至第十期止，因物價指數調整，經審計部核定補貼工程款八百七十五萬二千九百七十八元，玉山公園管理處在本件起訴前，已支付工程款一億零五百三十三萬二千九百五十三元，八十五年四月八日再支付一千四百零五萬一千三百八十六元，上開物價指數調整計算之補貼工程款應於審計部核准日即八十五年三月二十一日給付，該部分補貼工程款，玉山公園管理處自八十五年三月二十二日起計付遲延利息各情，為兩造所不爭，且有系爭工程合約書、工程招標補充說明、支出憑證粘存單、物價指數調整工款明細表、審計部函及工程結算驗收證明書、工程請款單、統一發票、營繕工程結算明細表等可稽。
依兩造不爭之八十四年一月二十日協調會議紀錄結論事項欄之記載觀之，系爭工程雖應於八十一年一月二十八日兩造簽訂承攬合約後十日內即八十一年二月七日前開工，但因基地原設界樁遺失造成位置不明，慶安公司重新向地政事務所申請鑑界，在地政事務所鑑界完成之前，當然無從施工，此不能施工之期間係因玉山公園管理處之延誤，自不可歸責於慶安公司。
玉山公園管理處亦認系爭工程工期自鑑界完成之翌日即八十一年二月二十七日起算，應屬合理。
則系爭工程開工日期應自八十一年二月二十七日起算，至為明顯。
再按工地日報表記載慶安公司就系爭宿舍工程施工之相關日期為：㈠、八十一年三月二日整地。
㈡、八十一年五月七日宿舍基礎已開挖完成。
㈢、八十一年五月十一日至同年五月十三日宿舍鐵工製料。
㈣、八十一年六月三日挖土機宿舍整地。
㈤、八十一年六月十七、十九日鐵工宿舍紮筋。
㈥、八十一年六月二十、二十二、二十三、二十四日鐵工宿舍水箱、筏基紮筋。
㈦、八十一年六月二十五日宿舍大底ＲＣ。
㈧、八十一年六月二十九、三十日至八十一年七月四日鐵工宿舍筏基紮筋、模板及宿舍筏基上模、灌漿。
㈨、八十一年七月九日至八十一年七月十三日宿舍模板拆除、符基立模。
㈩、八十一年七月十八、二十二、二十四、二十五、二十七、二十九、三十、三十一日宿舍符基蓋紮筋、灌漿、拆模、壁柱立模、紮筋立模，有該工地日報表可稽。
足見慶安公司早於八十一年二月二十六日地政事務所派員至系爭工程現址鑑界完成後之同年三月二日整地、五月七日宿舍基礎開挖完成，並於同年六、七月間陸續進行紮筋、立模、模板、灌漿等工程。
至該宿舍工程建造執照雖遲至八十一年八月十二日始核發，惟建造執照之核發與否，乃建築管理機關為管理建物之興建所採取之措施，未取得建造執照即動工興建，固應受行政罰鍰之制裁，並非未取得建照事實上即未施作。
慶安公司既在未取得建照之前已施作工程，且兩造因系爭工程基地重新向地政事務所申請鑑界，在地政事務所鑑界完成之前，無從施工，而合意將開工日期延至鑑界完成之翌日即八十一年二月二十七日起算，已如前述，事後自不得再以取得建照遲延作為推卸其逾期完工之藉口。
次查系爭工程固增設三○Ｔ消防水池一座及一‧五米擋土牆變更位置，惟增設之工程數量甚小，擋土牆變更位置，亦未增加工程之數量。
系爭工程因減縮工程項目而減少工程款一百萬零九千八百七十六元，有營造工程結算驗收證明書可稽。
足見增加工程數量不多，反較原設計工程數量減少，自無展延工期之必要。
又系爭工程合約含訓練中心辦公大樓及宿舍大樓二項工程，工程總價及工期均單一並未分開計算，為兩造所不爭。
系爭宿舍工程建造執照雖於八十一年八月十二日始核發，但訓練中心辦公大樓工程建造執照則早於同年一月三十一日即核發，有南投縣政府建設局可稽。
據臺灣省建築師公會八十六年七月十四日臺建師鑑字第二一三一號函說明二、三略稱：「如承攬工程契約含二項工程，其中一項工程因故不能施工，則其人力、機具集中在另一項工程施作，應能加速該工程進行而提前完工。」
、「前述工程僅施作其中之一項，其合約之工期如未經修正縮短，則完工期限仍依照合約內容為宜。
如提前完成時，完工之認定則視實際完工日認定為已竣工。」
等語，有該函足憑。
再查系爭工程合約書第十七條載明工程之開工、停工、復工、完工，慶安公司均應以書面向玉山公園管理處提出報告。
慶安公司並未依約提出宿舍工程因建造執照遲發影響工程進度之書面報告，直至約定竣工日期將屆之八十三年五月六日始提出延長工期之申請，為玉山公園管理處所拒，有慶安公司致玉山公園管理處之八十三年五月二十日八十三營玉工字第三三七四號函可按。
足見系爭工程工期除因基地重新向地政事務所申請鑑界，在地政事務所鑑界完成之前，無從施工，兩造合意開工日期延至鑑界完成之翌日即八十一年二月二十七日起算外，完工期限仍應依合約內容約定之六百五十個日曆天完成，至為明顯。
依兩造不爭之系爭工程招標補充說明，關於日曆天之核算，所謂不計日曆天，係指依習俗不工作之假日，及由於玉山公園管理處之原因致全部工程無法進行，而停工之日，並經核准者而言。
除不計日曆天外，餘均屬應計日曆天，包括雨天在內，即為工程期限之總日曆天數。
慶安公司謂雨天之日數應扣除乙節，與上開約定不符，自不足取。
系爭工程開工日期自兩造合意之八十一年二月二十七日起算，實際完工日八十三年十月七日，扣除不計日曆天，總計慶安公司逾期完工一百個日曆天。
按本件因物價變動，得調整之工程款數額，依工程合約書第十八條約定，應依工程招標補充說明㈢之規定辦理，依該規定，慶安公司應檢附各次調整計算經過情形等有關資料，報經主管機關核定後，再依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十條之規定，函送審計機關查核。
查本件物價指數調整之補貼工程款依規定計算為八百七十五萬二千九百七十八元（計算至第十期），經內政部於八十五年二月二十六日以台內會字第八五○一○九一號函核准，並經審計部於同年三月二十一日以台審部字第八五○二三一二號函准予存查，玉山公園管理處應於八十五年三月二十一日給付上開金額，為兩造所不爭，且有各該函件及營繕工程結算明細表足稽。
則系爭工程因物價變動，依合約規定計算調整之工程款，玉山公園管理處自八十五年三月二十二日起負給付遲延責任。
按工程合約書第二十五條關於逾期責任（逾期罰款）：慶安公司每逾期完工一天須扣除工程結算總價千分之一之約定，乃屬懲罰性質之違約金。
而兩造約定之違約金，不問其作用為懲罰性抑損害賠償額預定性，倘有過高，法院均得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依民法第二百五十二條減至相當之數額。
查系爭工程慶安公司逾期完工一百個日曆天，而工程施工期間，玉山公園管理處原先向他人承租九處房屋作為辦公室及宿舍之用，因工程逾期完工，致多支付租金損失達二百五十萬九千八百五十六元，有租賃契約書九份可稽。
此外，因慶安公司逾期完工，並造成玉山公園管理處員工上下班、住宿及人民前往洽公之不便，致人民對於該機關產生不良之觀感，乃眾所週知之事實。
經審酌各情，認上開違約金應核減為每逾期完工一天按工程結算總價千分之○‧五計付為適當。
玉山公園管理處提出台北市政府工務局新建工程處、台灣省政府水利處及高雄市政府之工程契約書為證，謂依公共工程之慣例，每逾期一日即按結算總價千分之一計算違約金，原約定每逾期一天，按工程結算總價千分之一，乃「一般客觀事實」，並未過高云云，委不足採。
綜上，系爭工程總工程款為一億二千六百四十五萬零一百二十四元，加上物價調整按物價指數計算，經審計部核准補貼之工程款八百七十五萬二千九百七十八元，結算總工程款為一億三千五百二十萬三千一百零二元，慶安公司逾期完工一百個日曆天，按每逾期一天依工程結算總價千分之○‧五計算，慶安公司應給付玉山公園管理處逾期完工之違約金計六百七十六萬零一百五十五元。
再由工程合約書第二十三條第三款之約定，可知工程尾款應俟正式驗收合格，經審計部核准，慶安公司繳存保固切結及保不漏切結後，始須支付。
系爭工程工程尾款，審計部於八十五年三月二十一日發函應予存查，玉山公園管理處於八十五年三月二十六日收受副本，隨即於八十五年三月二十八日發函催促慶安公司辦理請款手續，慶安公司於八十五年四月一日請款，玉山公園管理處於八十五年四月五日即製票完成，送財政部辦理付款，慶安公司於八十五年四月八日收受國庫支票，受償工程款一千四百零五萬一千三百八十六元，其中含物價調整指數計算之補貼工程款八百七十五萬二千九百七十八元，為兩造所不爭，且有支出憑證粘存單、玉山公園管理處開立之統一發票及函件、審計部八十五年三月二十一日台審部伍字第八五○二三一二號函、工程尾款請款單足稽。
該按物價指數調整計算之補貼工程款，玉山公園管理處應於八十五年三月二十一日給付，其遲至八十五年四月八日始予支付，自應給付慶安公司自八十五年三月二十二日至八十五年四月七日止之法定遲延利息計二萬零三百八十三元。
則八十五年四月八日支付之工程款一千四百零五萬一千三百八十六元，除清償按物價指數調整經審計部核准補貼之八百七十五萬二千九百七十八元及其遲延利息二萬零三百八十三元外，其餘清償工程款部分為五百二十七萬八千零二十五元甚明。
綜上所述，系爭工程結算總價工程款為一億三千五百二十萬三千一百零二元，玉山公園管理處另應給付慶安公司補貼工程款之遲延利息二萬零三百八十三元，扣除本件起訴前已支付之一億零五百三十三萬二千九百五十三元、及八十五年四月八日支付一千四百零五萬一千三百八十六元，再扣除按工程結算總價百分之一計算之保固金計一百三十五萬二千零三十一元及慶安公司逾期完工違約金六百七十六萬零一百五十五元，玉山公園管理處尚積欠工程尾款七百七十二萬六千九百六十元。
又依前述工程合約書第二十三條第三款約定，工程尾款應俟正式驗收合格，經審計部核准，慶安公司繳存保固切結及保不漏切結後，始須支付。
而系爭工程尾款，經審計部於八十五年三月二十一日發函應予存查，玉山公園管理處於八十五年三月二十六日收受副本，隨即於八十五年三月二十八日發函催促慶安公司辦理請款手續，慶安公司於八十五年四月一日請款，玉山公園管理處於八十五年四月五日即製票完成，送財政部辦理付款，慶安公司於八十五年四月八日收受國庫支票，已如前述，此種請款付款程序為必要之流程，玉山公園管理處於八十五年四月八日始有給付系爭工程全部尾款之義務，在此之前，尚難謂其有何遲延給付之責。
從而，慶安公司本於承攬契約，訴請玉山公園管理處給付工程款七百七十二萬六千九百六十元及自八十五年四月九日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得。
並說明慶安公司起訴未請求返還保固金，自應扣除；
及玉山公園管理處訴訟代理人楊盤江律師在原審行準備程序時受命法官詢以：「是否自認慶安公司可再請求一千五百八十一萬八千七百六十三元（筆錄誤載為一千四百七十九萬四千六百六十六元）？」時，答稱：「對」，所指之一千五百八十一萬八千七百六十三元係第一審判決後，玉山公園管理處認為尚應給付慶安公司工程款之金額（見原審卷一宗二十三頁背面），玉山公園管理處於八十五年七月十一日提出之上訴理由狀即陳述於第一審判決宣示後之八十五年四月八日再支付一千四百零五萬一千三百八十六元，扣除逾期完工一百十七個日曆天依約應處罰款，慶安公司無工程尾款可請求云云，自不能以楊盤江律師上述答覆，謂玉山公園管理處自認其應再給付慶安公司一千四百七十九萬四千六百六十六元。
因而將第一審所為慶安公司全部勝訴之判決部分予以維持，部分予以廢棄改判，經核於法並無不合。
兩造上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各自指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，均難謂有理由。
據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 六 日