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最高法院民事判決 八十八年度台上字第五六二號
上 訴 人 台灣土地銀行
法定代理人 林彭郎
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 甲○○
乙○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月十四日台灣高等法
院第二審判決（八十六年度上字第一九七四號），分別提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人丙○○為給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人台灣土地銀行之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人台灣土地銀行負擔。
理 由
本件上訴人台灣土地銀行（下稱土地銀行）起訴主張：對造上訴人丙○○邀同被上訴人甲○○、乙○○為連帶保證人，於民國八十一年八月二十八日簽立本票向伊借款新台幣（下同）一百九十五萬元，利息約定為年息百分之十二點一二五，嗣後隨伊之牌告基本放款利率及核定之加減碼標準機動調整，借款期限十年，自八十一年八月二十八日起每個月付息一次，如有一期未履行時，視為全部到期，逾期償付本息，除依約定利率支付利息外，並按本票之約定，逾期在六個月以內者，按前開利率百分之十，超過六個月者，按前開利率百分之二十計算加付違約金。
丙○○僅繳息至八十一年十月二十七日，除拍賣抵押物獲償部分外，尚欠本金一百九十五萬元。
嗣於原審改稱丙○○邀同甲○○、乙○○為連帶保證人向伊借款五百五十五萬元，開立同上貸款金額中長期放款借據一紙，再由三人共同簽發一百九十五萬元之本票一紙，由丙○○借得同額貸款，詎僅繳付二期期款，即未依約付款，經伊實行抵押權獲償六百十三萬零一百十九元，經抵充後尚餘一百九十五萬元未清償等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命丙○○及被上訴人連帶給付一百九十五萬元及約定之利息、違約金之判決。
上訴人丙○○則以：系爭債務已由訴外人李麗嬌承擔，並辦妥最高限額抵押權之債務人及義務人變更，伊無庸再負清償責任等語，資為抗辯。
原審以：土地銀行之主張，雖有更正及補充，惟均係基於借貸關係而請求，依民事訴訟法第二百五十六條第一款規定，應予准許。
又土地銀行主張之事實，業據提出借據、本票各一件，授信約定書三件，台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）民事執行處函一件，及房屋登記簿謄本一件為證，丙○○對上開文書形式並不爭執，土地銀行之主張堪信為實在。
丙○○雖以上開情事為辯，然按第三人承擔債務，非得債權人同意不生效力（民法第三百條、第三百零一條參照）。
本件債權人土地銀行否認有債務承擔之事，則此有利於丙○○及被上訴人之事實，自應由丙○○及被上訴人負舉證責任。
惟丙○○自陳：李麗嬌並未出具承擔債務之書面證明，而土地銀行所提出之李麗嬌所書立之借據，金額為五百五十萬元，日期空白，年息百分之十一‧○五，另一本票金額一百九十五萬元，發票日期八十一年十一月，利息百分之十二‧○五，其總金額與丙○○所借者不同，利息、履行期亦不同，是李麗嬌之借款與丙○○之借款並不具同一性，即難謂李麗嬌承擔丙○○之債務。
至於丙○○提供給土地銀行設定抵押權之不動產，嗣雖將抵押義務人及債務人變更登記為李麗嬌，此係李麗嬌為借新還舊，有借據及他項權利證明書可資佐證，尚難憑他項權利內容變更登記一節，即推認李麗嬌已承擔丙○○之債務。
又李麗嬌之借款金額不足以償還丙○○之舊欠，土地銀行並未同意撥款，其間之借貸契約尚不生效力。
再參酌土地銀行確係以丙○○所簽發之本票及借據，作為實行抵押權應受償之債權，該二債權證明，亦均經執行法院書記官註明受償金額，足證土地銀行主觀上不認為李麗嬌已承擔丙○○之債務，亦難憑拍賣抵押物時，債務人列訴外人陳貞民，該陳貞民又為李麗嬌之連帶保證人，即認李麗嬌已承擔本件債務。
丙○○前開所辯，尚非可採。
次查土地銀行請求被上訴人連帶給付部分，土地銀行於第一審就此部分之立證方法，係提出由丙○○與被上訴人三人共同簽發之本票之一紙，惟本票共同發票人之法律關係與民法連帶保證關係不同，且土地銀行於第一審亦陳明：丙○○向伊有兩筆借款，一筆是本票借款，一筆是借據借款，借據部分已受償，本票部分完全未受償等語，是土地銀行係基於丙○○開立本票借款一百九十五萬元請求被上訴人負連帶保證責任。
土地銀行上訴後，雖改稱伊自板橋地院民事執行處受償六百十三萬餘元，依授信約定書先抵充本票借款一百九十五萬元及其利息、違約金，再抵充五百五十五萬元借款及其利息違約金，尚欠如其聲明所示之金額，而被上訴人為五百五十五萬元借據上之連帶保證人等語。
然查兩造所簽訂之授信約定書第七條雖約定土地銀行得指定應抵充之債務，惟土地銀行於第一審上開陳述，已行使抵充之指定權，丙○○借據借款部分，既因受償而消滅，自不因土地銀行任意更正陳述而復活。
另土地銀行所提出之授信請核書、信用調查報告、個人資料表，其上雖記載被上訴人為連帶保證人之文字，然此係土地銀行單方面製作之文書，並未經被上訴人簽認，自不足以拘束被上訴人，且土地銀行亦自陳被上訴人未另簽立連帶保證書，尚不能以被上訴人於本票上擔任共同發票人，即令其負連帶保證責任。
綜上所述，土地銀行依據借貸關係請求丙○○給付一百九十五萬元本息、違約金，核屬正當，依連帶保證關係請求被上訴人負連帶給付部分，尚屬無據。
爰將第一審所為土地銀行全部敗訴之判決，關於對丙○○之請求部分廢棄，改判土地銀行勝訴，關於對被上訴人之請求部分予以維持，駁回土地銀行之上訴。
廢棄發回部分，即原判決關於命丙○○給付部分：
按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉予第三人，民法第三百條訂有明文。
又債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉予第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行，最高法院二十三年上字第三○○八號著有判例可資參照。
又土地銀行所擬訂之「承擔債務契約」第四條約定：「本承擔借款仍以原借款人設定抵押權予貴行（即土地銀行）之土地及房屋繼續擔保，立約人（即立承擔債務契約人）並應向地政機關辦理抵押權債務人變更登記，其所需費用，由立約人負擔。」
（見原審卷第八頁）本件丙○○雖繳息至八十一年十月二十七日，然其於同年月十四日已將系爭房地出賣予訴外人李麗嬌，並於同年十一月六日辦妥所有權移轉登記，而系爭房地上所設定之最高限額九百萬元抵押權及抵押債務，其債務人及義務人均變更為李麗嬌，此有土地登記申請書、他項權利移轉變更契約書、建築改良物登記謄本為證（見第一審卷第三九頁至第五○頁）。
依此登記資料並參酌土地銀行所訂之債務承擔契約書上開條款以觀，原審認李麗嬌並未承擔丙○○之債務，而係為借新還舊，即非無再研求斟酌之餘地。
苟李麗嬌承擔丙○○之債務，依民法三百條及本院上開判例，土地銀行再向丙○○請求給付，於法即有未合。
丙○○上訴論旨，指摘原判決於己不利部分違法，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分，即原判決關於駁回土地銀行其餘上訴部分：關於土地銀行請求被上訴人連帶給付部分，原審本於上開理由判決土地銀行敗訴，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。
民事訴訟法第二百八十條第一項定有明定。
查被上訴人甲○○未曾於言詞辯論期日到場，對於土地銀行主張甲○○為丙○○之連帶保證人，無從為不爭執，土地銀行上訴論旨指甲○○對於其為丙○○之連帶保證人，已受合法送達，應視同自認云云，於法並不可採。
至於被上訴人乙○○於第一審言詞辯論時，請求駁回上訴人之訴，並陳稱：「本件債務已由新所有權人李麗嬌承擔，當時是經土地銀行同意的」等語（見第一審卷第十八頁反面、第十九頁正面），依其聲明及陳述以觀，既主張此項債務已由李麗嬌承擔，而李麗嬌之連帶保證人則為訴外人鄭泳松、陳貞民，亦難認為乙○○已視同自認，仍應負連帶保證責任。
土地銀行上訴論旨主張乙○○對於為丙○○之連帶保證人並不爭執，應視同自認云云，於法亦不足採。
土地銀行復就原審其他取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件土地銀行之上訴為無理由，丙○○之上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 七 日
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