最高法院民事-TPSV,88,台上,575,19990319

最高法院民事判決 八十八年度台上字第五七五號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 基隆市政府
法定代理人 李進勇
被 上訴 人 台灣省政府
法定代理人 趙守博
共 同
訴訟代理人 楊進興律師
被 上訴 人 余東洋即東洋企業社
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年十月七日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一○四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件被上訴人基隆市政府及台灣省政府之法定代理人分別更易為李進勇、趙守博，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敍明。

次查，上訴人主張：被上訴人余東洋前於民國五十六年十月間與被上訴人基隆市政府訂立台灣省有土地出租、開發契約，約定由被上訴人余東洋向被上訴人基隆市政府承租已解除保安林編定之台灣省政府所有林地二筆，即坐落基隆市○○區○○段二八、七二地號土地，並約定由被上訴人余東洋出資開發，整平土地開發完成後，除保留市場、綠地、道路用地外，其餘編為住宅土地部分，出售價款收入百分之七十歸余東洋取得，充為開發費用及利潤，百分之三十歸省庫收入；

旋余東洋於五十九年十一月五日邀得伊以及他人提供開發資金，伊共提供相當於開發一千坪土地所需之開發資金新台幣（下同）五十萬一千七百四十三元，雙方言明俟土地開發完成後應給與伊該一千坪土地之分得價金，乃余東洋於土地開發完後，竟不轉讓該一千坪土地應分得價金請求權，而自行向被上訴人基隆市政府暨台灣省政府提起履行契約之訴，伊惟恐其訴訟之結果，將使伊之權益落空，爰依民事訴訟法第五十四條之規定，對本件被上訴人余東洋、基隆市政府及台灣省政府提起主參加訴訟等情。

求為命被上訴人余東洋將其就如第一審判決附表所示土地，依據其與被上訴人基隆市政府所訂立台灣省有土地開發契約所取得對於被上訴人基隆市政府暨台灣省政府之出售土地價金請求權在六百十八萬八千元範圍內移轉於伊，及命被上訴人基隆市政府、台灣省政府共同給付伊六百十八萬八千元之判決。

被上訴人基隆市政府及台灣省政府則以：本件上訴人主參加訴訟之標的與本訴訟無須合一確定，與本訴訟之進行又無一致，上訴人提起主參加訴訟為不合法。

被上訴人余東洋與上訴人間開發資金收款收據之約定，縱屬真正，惟余東洋所負之義務為直接將一千坪土地分得之價金交與上訴人，並非負有將得對基隆市政府請求給付出售該一千坪土地所得價金請求權移轉於上訴人之義務。

況依上開收據之約定，余東洋係將其與基隆市政府所訂契約上之權利充作向上訴人借款抵押擔保之用，明顯違反出租開發契約第十一條：「承租人不得以本租約作為設定抵押擔保或其他類似使用」之規定自明。

基隆市政府已表示終止本件契約，基隆市政府即無履約之義務等語為辯。

被上訴人余東洋則以：伊自上訴人處取得資金，係與其成立金錢借貸關係，並非邀其投資開發系爭土地，又伊向上訴人借貸另交付支票予上訴人，開發資金收據係應上訴人要求作為抵押之用，並不得以資抵債。

七十七年間房地產高漲，上訴人卻隱瞞前已選擇行使支票權利之事實，持開發資金收據，向第一審法院提起背信訴訟，嗣經台灣基隆地方法院、台灣高等法院、最高法院審理後，一致認為雙方往來應係借貸之關係，非出資關係，開發資金收據不過上訴人之另外保障，多一種選擇權而已，上訴人已選擇行使票據權利，被上訴人自不另負移轉土地之義務，而為被上訴人無罪之判決，並確定在案。

又兩造間之借貸，係發生於五十九年十一月五日，距今已逾二十年，依民法第一百二十五條規定，上訴人之請求權已因十五年不行使而消滅各等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，被上訴人余東洋於五十九年十一月五日收取上訴人上揭開發資金五十萬一千七百四十三元，並開具收據支票交付上訴人，由上訴人立書據予余東洋，該書據內載：「收受支票二張……又附開發資金收據一張，金額與支票相同，作為抵押，到期支票金額或開發土地坪數由本人另選一種」，有該書據影本在卷可稽，復為上訴人所不爭執。

上訴人在第一審復自認「被告（即被上訴人余東洋）所指之借款四十萬元，確係因被告開發系爭土地，缺乏開發資金，而向原告（即上訴人）借得該款供其開發系爭土地之用，……該被告乃於五十九年十一月五日，提出由其另行簽發二紙六十年元月底之支票，同時開立一紙開發資金收款收據，支票到期後，原告得就兌現支票或返還支票而主張開發完成後之一千坪土地二者擇一行使之要求，事為原告所接受。」

、「按其所交付之二紙支票以及開發資金收款收據，均係作為清償原來借款債務之方法，倘該二紙支票經原告獲得兌現，則原來之借款債務，自歸消滅……但該二紙支票到期前，因該帳戶已成為拒絕往來戶，而無法獲得兌現，則原告唯有依開發資金收款收據主張開發後之一千坪土地上之權利，……」等語。

是被上訴人余東洋辯稱，伊與上訴人間僅有借貸關係，而非投資開發土地之關係，所立開發資金收款收據，係為償還借款之擔保，堪予採信。

雙方既屬借貸關係，上訴人據以向被上訴人余東洋請求移轉六百十八萬八千元土地價金之請求權，即屬無據。

雖上訴人又主張，依上開收款收據之記載，伊與被上訴人余東洋間曾約定到期如未能清償現款，即向被上訴人余東洋取得一千坪系爭土地，並以之抵償該支票債權。

且以該開發資金收款收據作為該債權取得一千坪土地之備用物，……即到期時如未獲兌現，可憑該開發資金收款收據向余東洋取一千坪土地。

意即被上訴人余東洋如無法清償前開票款，則應將系爭土地內之一千坪土地移轉於上訴人。

惟本件上訴人於起訴時，係請求被上訴人余東洋應將其就第一審判決附表所示土地，依據其與被上訴人基隆市政府所訂立台灣省有土地開發契約所取得對於被上訴人基隆市政府暨台灣省政府之出售土地價金請求權，在六百十八萬八千元範圍內移轉於上訴人，上訴人於聲明中所請求移轉出售土地價金之請求權，與上訴人與余東洋所為給予一千坪土地之合意並不相同，上訴人為本件請求，即非有理。

另上訴人主張，被上訴人余東洋已言明，土地開發完成後，應給與伊一千坪之分得價金，伊得選擇給付該一千坪土地之價金云云，然為余東洋所否認。

且縱屬實情，余東洋所負之義務為直接將一千坪土地所分得之價金給付上訴人，並非負有對基隆市政府請求給付出售一千坪土地所得價金之請求權移轉於上訴人之義務。

況余東洋否認有將其對基隆市政府請求給付土地出售價金讓與上訴人之事實，而上訴人就余東洋將對基隆市政府之土地出售價金請求權移轉於伊之義務一節，亦未舉證以實其說，則上訴人為此請求，亦難認為有據。

至於被上訴人基隆市政府、台灣省政府與上訴人間並未存有任何法律關係，而上訴人就被上訴人余東洋應將其就第一審判決附表所示土地，依據其與被上訴人基隆市政府所訂台灣省有土地開發契約所取得對於被上訴人基隆市政府暨台灣省政府之出售土地價金請求權在六百十八萬八千元範圍內移轉於上訴人又屬無據，已如前述，則上訴人請求被上訴人基隆市政府、台灣省政府共同給付六百十八萬八千元，非有理由，應予駁回等詞。

為其判斷之基礎。

按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第四款定有明文。

查，本件八十六年九月三十日言詞辯論期日，上訴人固曾於報到單上報到，惟依該辯論筆錄所載，其辯論皆由林詮勝律師為之（見原審卷八六頁至八八頁），然經遍查全卷，並無上訴人委任林詮勝律師為訴訟代理人之委任書，則林詮勝律師顯於訴訟未經合法代理，原審遽以准許林詮勝律師參與辯論，並採為判決之基礎，其判決當然違背法令。

再者，上訴人係主張上開二紙支票無法兌現，則伊唯有依「開發資金收款收據」，主張開發完成後一千坪土地上之權利應移轉於伊。

換言之，被上訴人余東洋對伊所負擔之債務，厥為使伊取得開發完成後一千坪土地上之權利，即余東洋將前開出售土地價金百分之七十之請求權，移轉於伊等語（見原審更㈠卷六頁反面、上字卷一○五頁正面、一三八頁正面，一審卷一二三頁）。

原審竟誤載上訴人之意為：如被上訴人無法清償前開票款，則應將系爭土地內之一千坪土地移轉於上訴人，故認定上訴人聲明中所請求移轉出售土地價金之請求權，與其與余東洋所為給予一千坪土地之合意並不相同，而為不利於上訴人之判斷，亦屬可議。

又上訴人主張：被上訴人余東洋於台灣基隆地方法院七十九年度自字第六一號刑事案件之八十年一月二十三日審理中，陳述上開二紙支票確是投資的，有筆錄為憑等語（見原審更㈠卷二四頁反面），為其重要之攻擊方法，且攸關上訴人與被上訴人余東洋間是否投資開發土地之關係，原審恝置未論，殊欠允洽。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 六 日