最高法院民事-TPSV,88,台上,577,19990319

最高法院民事判決 八十八年度台上字第五七七號
上 訴 人 盤基建設股份有限公司
法定代理人 林子見
訴訟代理人 李潮雄律師
被 上訴 人 大硯建設事業股份有限公司
法定代理人 蘇梓培

右當事人間請求給付報酬（工程款）事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十二日
台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第四一二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：伊前受上訴人委託處理「士林商業中心」之建築設計，依合約規定，設計費用計新台幣（下同）四百八十七萬元，分五期支付，第五期應於完成全部工程時結算付清。
本件工程之設計費上訴人已依約給付四期，而全部工程已於民國八十四年一月間全部完工並取得使用執照，上訴人應支付第五期設計費一百零二萬二千七百元迄今仍拖延拒付。
又上訴人於八十二年十二月二十八日就上揭「士林商業中心」之機電、結構及建築項目委託伊變更設計，費用為四十七萬二千五百元，除簽約時支付百分之二十，餘款約定設計工作完成時支付，詎今完成變更設計已一年，上訴人仍未支付百分之八十之餘款即三十七萬八千元等情。
求為命上訴人給付一百四十萬零七百元及加算法定遲延利息之判決。
上訴人則以：上開「士林商業中心」之建築設計案，雖原由潘新建設股份有限公司（下稱潘新公司）委由被上訴人負責，惟原合約已再委由張哲雄建築師事務所負責建築設計及監造事務，被上訴人已不得再依原合約向伊有所請求。
況該工程因原始規劃設計不當致伊受損，嗣後領得之使用執照亦非被上訴人或張哲雄建築師事務所辦理，被上訴人顯未完成工作。
又變更設計後之酬金一百四十九萬元，亦經伊以支票支付含稅額一百五十六萬四千四百元交付被上訴人兌領，被上訴人已不得再請求酬金。
又伊發見，被上訴人自始不具備建築法上規定之建築設計資格，被上訴人雖以「建築事務所」為名，惟自始不曾依法登記開業，顯有違建築法及建築師法之規定。
被上訴人既未依約為建築設計，復未依約履行合約義務，實係伊自行另斥資完成本件建築設計，被上訴人自不能再請求尾款之支付等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，本件被上訴人主張，伊受上訴人之委託處理「士林商業中心」之建築設計，業經提出被上訴人與潘新公司於七十八年十二月十一日簽訂之建築設計契約為憑，及兩造與潘新公司再於七十九年四月三十日簽訂之權利義務轉讓協議書為證。
又被上訴人所主張之變更設計部分，亦經其提出兩造於八十二年十二月二十八日所簽訂之「士林商業中心案變更設計補充合約」一紙為證。
而上訴人依上揭二契約已為部分之報酬給付，即前揭「士林商業中心」之建築設計部分，上訴人已依約給付四期，就「士林商業中心」機電、結構、建築項目變更設計事項，訂立補充合約，酬金為四十七萬二千五百元，簽約時上訴人已付百分之二十，亦據被上訴人提出上訴人所開立之支票二紙為證。
又，被上訴人主張，伊已完成承攬之系爭工作，並提出系爭建物所取得之台北市政府工務局八三使字第五四○號使用執照為憑，另關於變更設計補充合約中所約定之變更項目，亦據提出台北市政府工務局八二建字第四三三號建造執照，及八十三年五月六日完成變更登記之附表為證。
足證被上訴人受上訴人委託，處理「士林商業中心」之建築設計，已完成全部之工程。
被上訴人上開主張，堪信為真實。
上訴人就其抗辯，上揭契約當事人已變更，未舉證以實其說，且未舉證證明其另已對他人為系爭工作之報酬給付。
又被上訴人與潘新公司間之委任契約中，雖浮貼載有：「本案有關建築設計監造部分，雙方同意委由張哲雄建築師辦理，金額以台北市建築師公會核算金額為準」字樣之紙條。
惟此尚無從認定被上訴人契約當事人之地位已經移轉由張哲雄建築師事務所承受。
況該浮貼上亦僅有被上訴人及張哲雄建築師事務所用印，應認係被上訴人及張哲雄建築師事務所間之另一法律關係。
證人張哲雄於準備程序時亦結證：「我們建築師分設計、監造，我有參與設計部分，監造部分後來我退出，我和大硯公司（即被上訴人）合作，此案是大硯公司向盤基公司（即上訴人）訂，建築師部分，大硯公司找我做，設計部分由大硯公司付我錢，監造由張清華做。」
、「後來我業務忙，才由大硯再找其他建築師做，前面所做大硯有付我款項。」
、「（問：何以建照上無大硯公司名稱？）台北市政府工務局本來就針對設計人建築師核發，因是建築師核章申請的。」
、「設計案七十八年就有了，七十八年就開始談，故我七十九年才去申請建照。」
等語。
則上訴人抗辯，被上訴人不得再本於合約對上訴人有所主張云云，自不足採。
復按強行規定，是否為效力規定抑為取締規定，應探求其目的以定之。
可認為非以違法行為為無效，不能達其目的者，為效力規定；
可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。
又行政法院八十一年判字第五○六號判決，亦認為建築師受聘負責工程之監造設計工作，其情形與允諾他人假借名義執行建築師業務有別，並不違反建築師法之規定。
另內政部八十六年十一月五日台（八六）內營字第八六八九○○四號覆函中亦表示：「查有關建築物之設計人及監造人之資格，建築法第十三條定有明文；
主管機關審查許可建築物之建造或使用，發給執照後發現該建築物之監造人或設計人不符建築法第十三條之規定者，主管機關除依建築法第八十五條之規定處罰擅自承攬建築物之設計或監造業務之行為人外，如其原許可建造、使用、發給之行政處分因前開違法行為而有瑕疵者，除法規另有規定外，應本於職權撤銷原核發之執照。
其經撤銷執照之建築物即屬未經許可而建造或使用，自應依建築法第八十六條之規定處理」等語。
雖未明白表示建築法第十三條及第八十五條之規定為取締規定，惟亦認為，違反前開規定者，主管機關僅得撤銷原核發之執照而已，並未認為其無效。
則建築法第十三條及第八十五條之法律性質，自屬取締規定，而非效力規定。
因此民法第七十一條前段之規定在本件並無適用。
至上訴人所提出已支付被上訴人之設計變更費用一百五十六萬四千四百元支票，顯與被上訴人所主張之合約非屬同一，兩份變更設計補充合約，雖簽約日期相同，惟有如下內容之不相同：（一）變更設計費用不同：一為一百五十六萬四千五百元。
一為四十七萬二千五百元。
（二）付款辦法不同：一為「工作完成時支付１００％」，即係於工作完成時一次請款一百五十六萬四千五百元整，此份補充合約之報酬於工程完工時，上訴人已全部給付。
一為「簽約時支付２０％；
工作完成時支付８０％」，即於簽約時支付四十七萬二千五百元之２０％九萬四千五百元；
餘款三十七萬八千元則於工作完成時支付，此之餘款，自被上訴人完成工作至今，上訴人始終未曾給付。
（三）變更設計之細目並不相同：一為「主要樓層設計變更－即因士林商業中心為地上六層，地下五層之建物，其主要樓層為Ｂ３－６Ｆ由大店鋪變更為小店鋪」。
一為「地下一層及地下二層部份－即將精美小店鋪變更為美食街」。
足證二份補充合約並不相同，且兩份補充合約均經雙方分別用印，且分別依法貼妥印花，並經稅捐機關查訖，自為兩份獨立之合約。
上訴人以該項不同之給付而為抗辯，顯係誤會。
另上訴人引用原任職其公司之員工高國楨證稱：「其內部決定更正設計、自行發包」、「施工圖是自己做的」、「結構、建築是照原有的」云云，抗辯被上訴人未為變更設計。
惟，上訴人自八十二年十二月二十八日簽訂「士林商業中心案變更設計補充合約」，迄八十三年五月六日完成台北市政府工務局八二建字第四三三號建造執照變更登記之附表，並未見對被上訴人為任何契約履行瑕疵之催告，或任何解除或終止契約之主張。
從而，上訴人否認上揭變更設計之完成，自難認有理由。
綜上所述，被上訴人依上揭契約，請求上訴人給付報酬，即一百四十萬零七百元本息，洵屬有據，應予准許云云。
為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，於法核無違誤。
上訴論旨，猶就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 六 日